STS 344/2020, 25 de Junio de 2020

El Juzgado de Instrucción n.º 2 de La Bisbal d'Empordá incoó Diligencias Previas 979/2015 por delito de injurias, contra Cesareo, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal n.º 2 de Girona. Incoado el Procedimiento Abreviado n.º 14/2018, con fecha 7 de enero de 2019 dictó sentencia n.º 2/2019 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO.- El acusado Cesareo, vecino de Palfrugell, nacido el día NUM000 de 1987, con DNI número NUM001, que a la sazón estaba molesto con Doña Marcelina, porque la citada, el día 2 de Octubre de 2015, le había despedido del trabajo en la empresa de pizza de la que la misma era encargada, conocedor del número de teléfono de la señora Marcelina, y tratando de molestar a la misma, en fechas comprendidas entre los días 16 y 27 de Noviembre del 2015, publicó en las páginas pasión.com , milanuncios. com y mundoanuncios.com , de Internet, desde la cuenta del acusado, los siguientes anuncios:

1. El día 16-11-2015 "QUIERO SEXO! hola guapos, soy una chica desesperada estoy muy cachonda, estoy casada pero me aburro necesito sexo, loco y fuerte me chorrea todo lo mío mmm, llamar o mandar whatsapp os esperooo!! Edad 35 años. Nombre Marcelina. mail DIRECCION000 ‹mailto: DIRECCION000› teléfono NUM002.

2. El día 20-11-2015: "quiero sexo duro necesito que me deis por todos los lados mi coño esta sediento de una gran polla mi matrimonio es aburrido necesito una buena polla dura llámame o mándame un whats, nombre Gordi mail DIRECCION000 ‹mailto: DIRECCION000› teléfono NUM002

3) El día 27-11-2015 "quiero sexo hola guapos estoy sedienta de polla quiero sexo mi coño chorrea mmm te necesito mándame whats o llámame las 24 horas. Nombre Gordi. mail DIRECCION000 ‹mailto: DIRECCION000› teléfono NUM002"

La publicación reseñada dio lugar a que la señora Marcelina recibiese un número no precisado de llamadas solicitando de la misma la prestación de servicios sexuales, sin que conste acreditado que se alterase gravemente el desarrollo de su vida cotidiana." (sic).

El Juzgado de lo Penal de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

"Qué debo ABSOLVER y ABSUELVO, a Cesareo, de los delitos de injurias graves con publicidad y acoso, de que venía acusado por la Acusación Particular, declarando de oficio el pago de las costas del proceso." (sic).

Visto ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Girona, en el Rollo de Apelación Penal 151/2019, el recurso de apelación interpuesto contra la citada sentencia por la representación procesal de Marcelina (acusación particular), con fecha 12 de marzo de 2019 dictó sentencia en cuyo fallo acuerda:

" ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Marcelina contra la sentencia dictada en fecha 7-1-19, por la magistrada juez del Juzgado de lo Penal n° 2 de Girona, en el Procedimiento Abreviado n° 14/18, debemos REVOCAR la resolución recurrida CONDENANDO a Cesareo como autor de un DELITO DE INJURIAS GRAVES CON PUBLICIDAD, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE 7 EUROS y a que indemnice a la recurrente en la suma de 3.000 euros, con imposición de 1/3 parte de las costas causadas, siendo de oficio las restantes 2/3 partes, y con declaración de oficio de las costas causadas en la presente alzada." (sic).

Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de Cesareo, anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formalizado por Cesareo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 208 del Código Penal.

Segundo.- Por infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según autoriza el artículo 847, 1 b) de la citada norma, con relación al artículo 209 del Código Penal por su indebida aplicación.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, Marcelina en su escrito fechado el 7 de octubre de 2019 y el Ministerio Fiscal en el fechado el 29 de octubre de 2019 solicitaron la inadmisión del recurso. Admitido a trámite el recurso, el Ministerio Fiscal emitió nuevo informe fechado el 3 de marzo de 2020, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

De conformidad con el art. 197 LOPJ se convocó Pleno Jurisdiccional de esta Sala para la deliberación y fallo del recurso el día 24 de junio de 2020, constituyéndose en la fecha indicada los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo expresados bajo la presidencia del primero de los indicados.

El Juzgado de lo Penal n.º 2 de Girona, en su Procedimiento Abreviado n.º 14/2018, procedente de las Diligencias Previas 979/2015 de las del Juzgado de Instrucción n.º 2 de La Bisbal d'Empordá, dictó sentencia el 7 de enero de 2019 en la que absolvió a Cesareo de los delitos de injurias graves con publicidad y de acoso de los que venía acusado.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Girona por la acusación particular ejercida por Marcelina, cuya Sección 4.ª, en su Rollo de Apelación 151/2019 B, dictó sentencia el 12 de marzo de 2019, en el que estimó parcialmente el recurso interpuesto y revocó la resolución impugnada en el sentido de condenar a Cesareo como autor de un delito de injurias graves con publicidad, de los artículos 208 y 209 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de multa con cuota diaria de 7 euros, y a que indemnizara a la recurrente en la cuantía de 3.000 euros.

Contra dicha resolución condenatoria se interpone por la defensa el presente recurso de casación, cuyo primer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entenderse indebidamente aplicado el artículo 208 del Código Penal.

Sostiene el recurso que en los hechos que se enjuician no concurre el elemento típico del " animus injuriandi", consistente en el propósito de menoscabar la fama ajena o de atentar contra la estima de una persona.

Destaca que el contenido de los hechos que se declaran probados evidencia que el acusado no creó en las redes sociales un perfil falso de Marcelina, ni publicó fotos de ella o fotomontajes a los que el acusado añadiera expresiones o frases obscenas en primera persona y que aparentaran ante terceros que ella pudiera ser la autora de dichas expresiones. Tampoco describen que el acusado remitiera los mensajes a personas que la denunciante Marcelina conociera o a sus contactos personales, entorno en el que hubiera sido posible averiguar su identidad. Destaca además que los anuncios publicados, según el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, no contienen ningún dato que desvele la identidad de la denunciante quien, de ese modo, resultaba desconocida para cualquier lector de los anuncios. Y sobre estas concretas circunstancias, aduce que el tipo penal no solo precisa de expresiones con relevancia ofensiva, sino que es necesario que se identifique a la persona contra la que van dirigidas, de modo que la ausencia de una conexión entre la ofensa y la persona a la que se agravia hace imposible construir el ánimus injuriandi que el tipo penal requiere.

El artículo 847.1.b de la LECRIM, a partir de la reforma introducida en la Ley Procesal por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, ha venido a reconocer la posibilidad de interponer recurso de casación, en supuestos específicos, contra las sentencias dictadas en apelación por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, o por las Audiencias Provinciales. Recoge el precepto la procedencia del recurso de casación por infracción de precepto penal de carácter sustantivo o de otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal, contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, con la sola excepción de aquellas sentencias que se limiten a declarar la nulidad de las sentencias recaídas en primera instancia.

En interpretación del mencionado precepto, el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016, después sustentado en múltiples resoluciones de esta Sala (SSTS 324/2017, de 8 de mayo; 369/2017, de 22 de mayo; 342/2018, de 10 de julio; 670/2018, de 19 de diciembre; 691/2018, de 21 de diciembre; 217/2019, de 25 de abril o 238/2019, de 9 de mayo, entre muchas otras), establece que la vía casacional debe ser contemplada en sus propios términos, en el sentido que las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del art. 849 de la LECRIM, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los arts. 849 2.°, 850, 851 y 852.

De este modo, contempla que los recursos deberán respetar los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, planteando y discutiendo únicamente problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, esto es, discrepancias de naturaleza penal sustantiva, con la finalidad de que el recurso pueda corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos de manera concreta e inmutable; admitiéndose únicamente los recursos que presenten un interés casacional, entendiéndose que el interés existe: a) Si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) Si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales y c) Si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

El recurso no justifica la existencia de un interés casacional en los términos anteriormente expuestos, de manera que tal causa de inadmisión podría ser ahora motivo de desestimación. Resumidamente, la sentencia de instancia declaró probado que, en noviembre del año 2015, el acusado publicó en tres divulgaciones en internet los siguientes anuncios:

El primero, el día 16-11-2015, que decía: "QUIERO SEXO! hola guapos, soy una chica desesperada estoy muy cachonda, estoy casada pero me aburro necesito sexo, loco y fuerte me chorrea todo lo mío mmm, llamar o mandar whatsapp os esperooo!! Edad 35 años. Nombre Gordi. mail DIRECCION000 ‹mailto: DIRECCION000› teléfono NUM002.

El segundo, el día 20-11-2015, con el siguiente tenor: "quiero sexo duro necesito que me deis por todos los lados mi coño esta sediento de una gran polla mi matrimonio es aburrido necesito una buena polla dura llámame o mándame un whats, nombre Gordi mail DIRECCION000 ‹mailto: DIRECCION000› teléfono NUM002.

El tercero, del 27-11-2015, expresaba: "quiero sexo hola guapos estoy sedienta de polla quiero sexo mi coño chorrea mmm te necesito mándame whats o llámame las 24 horas. Nombre Gordi. mail DIRECCION000 ‹mailto: DIRECCION000› teléfono NUM002".

La sentencia añadía que los anuncios motivaron que la titular del teléfono, Marcelina, encargada del establecimiento comercial en el que había trabajado el acusado hasta que aquella le despidió unas semanas antes de la publicación de los anuncios, recibiera un número no precisado de llamadas solicitándole mantener relaciones sexuales y que, si bien no consta acreditado que se alterase gravemente el desarrollo de su vida cotidiana, sí que está probado que el acusado realizó su acción con la intención de molestar a Marcelina.

El relato de hechos probados es mantenido por la sentencia de apelación que se impugna, fijando así el contenido concreto de la actuación cuyo juicio de subsunción se cuestiona ahora en casación.

El párrafo primero del artículo 208 del Código Penal dispone que " Es injuria la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación".

1. Es pacífica la jurisprudencia de esta Sala que subraya que el bien jurídico protegido por este tipo penal es el derecho al honor, del que la ya lejana sentencia del Tribunal Constitucional 170/1994, de 7 de junio, destacaba que "no parece ocioso dejar constancia de que en nuestro ordenamiento no puede encontrarse una definición de tal concepto, que resulta así jurídicamente indeterminado. Hay que buscarla en el lenguaje de todos, en el cual suele el pueblo hablar a su vecino, y el Diccionario de la Real Academia (edición 1992) nos lleva del honor a la buena reputación (concepto utilizado por el Convenio de Roma), la cual --como la fama y aun la honra-- consiste en la opinión que las gentes tienen de una persona, buena o positiva si no van acompañadas de adjetivo alguno".

   Destaca también que el contenido del derecho al honor es lábil y cambiante, en cuanto "dependiente de las normas, valores e ideas sociales vigentes en cada momento" ( STC 185/1989). Ahora bien, cualesquiera que fueren estos, y siempre en relación con ellos, la divulgación de cualesquiera expresiones o hechos concernientes a una persona que la difamen o hagan desmerecer en la consideración ajena o que afecten negativamente a su reputación y buen nombre ( art. 7.3 y 7 L.O. 1/1982) ha de ser calificada como intromisión ilegítima en el ámbito de protección del derecho al honor ( STC 170/1994, de 7 de junio).

2. No obstante, el honor no solo se conforma con la fama que pueda tener una persona, esto es, con su valoración social o con la consideración que de ella puedan tener terceras personas, sino que comporta también que nadie puede ser despreciado en el respeto personal más elemental, impidiéndose que pueda sufrir una sensación de bajeza humana que pueda socavar la propia autoestima del individuo.

   Esta inmanencia del honor de las personas es también objeto de protección en el artículo 208 del Código Penal, que tutela la dignidad del ser humano frente a aquellas acciones o expresiones que sacuden el marco interno de la estimación del sujeto pasivo, lo que se recoge en el precepto cuando califica de injuria los comportamientos que lesionan la dignidad de una persona "...atentando contra su propia estimación".

3. Consecuentemente, el derecho constitucional al honor ( art. 18 CE) tiene por fundamento la protección de la dignidad humana, esto es, el derecho de cada uno a ser respetado y valorado como ser individual y social, con sus características y condiciones particulares, por el solo hecho de ser persona y de modo que, desde la protección de su dignidad, pueda desarrollar libremente su personalidad ( art. 10 CE).

   Partiendo así de esta dual proyección del derecho al honor, el delito de injurias exige de un elemento objetivo que tanto se concreta en actuaciones o expresiones que presenten un significado ofensivo o deshonroso para la valoración social de una persona, como por comportamientos que lo que menoscaban es la consideración de sí mismo que merece el afectado. Y puesto que el delito exige además de un elemento subjetivo que consiste en el dolo específico de ofender, vilipendiar o atacar la dignidad humana, debe singularizarse que aunque normalmente se oriente a resquebrajar el respeto social que la persona merece, ello no supone que no pueda integrarse en ocasiones por la simple voluntad de que la víctima se sepa mancillada y despreciada en su consideración y dignidad humana.

   El delito de injurias se configura así como la expresión de palabras o actos, por sí mismos lacerantes o afrentosos, dirigidos particularmente a deshonrar, desacreditar o menospreciar a otra persona.

En el presente caso es manifiesto que los mensajes publicados por el acusado tienen, objetivamente, un significado infamante, degradante y de menosprecio de la persona que en ellos se retrata. Un contenido objetivo al que se añade la intención injuriante que el recurso niega a partir de sustentar que el animus injuriandi solo se integra si hay una voluntad de desacreditar a alguien ante la opinión pública, de modo que no puede concurrir cuando no se desvele (ni directa ni indirectamente), la identidad de la persona que quedará socialmente desacreditada.

El relato fáctico no excluye que se persiguiera la desacreditación de la víctima ante terceros, pues se proclama que la voluntad del acusado fue molestar a la denunciante y que lo hizo publicando en las redes sociales su número de teléfono y su nombre hipocorístico de Marcelina ( Marcelina en catalán) , de modo que cualquier persona que la conociera o que tuviera relación con ella vendría a saber de quien se trataba y rápidamente podría expandirlo o replicar la información. Pero aun cuando el comportamiento que se declara probado fuera objetivamente inidóneo para lograr la desacreditación ante terceros de la denunciante (que no lo es), el recurso elude que puesto que el honor también puede ser lesionado por una agresión profunda a la autoestima y a la dignidad inmanente al ser humano, el elemento subjetivo del tipo de injurias se cumple suficientemente si se realizan actos o se emiten expresiones que solo buscan o se sabe que comportarán, una íntima humillación y vejación personal del destinatario.

Y esta concreta materialización del ánimo de deshonra personal no se proclama novedosamente en la sentencia apelada.

Por más que la sentencia de instancia argumente que se absuelve al acusado por entender que la consideración social de la víctima no podía verse afectada si no se desvelaba su identidad, el relato de hechos probados, además de recoger los datos que permitían la identificación de la perjudicada dentro de su espacio de relaciones personales, también recoge los elementos fácticos que permiten proyectar la injuria sobre la inmanente consideración personal que aquí resaltamos. La sentencia de instancia describe el contenido específico de unos anuncios que la denunciante vio divulgados con su personal número de teléfono; añade que la intención del acusado cuando los publicó era la de molestar a la víctima, esto es, hacerla perder su bienestar y tranquilidad a partir del contenido y efecto de los anuncios; y describe además que, como consecuencia de ésta actuación, la señora Marcelina soportó un número no precisado de llamadas de personas que reclamaban mantener con ella relaciones sexuales, dado el ansia sexual que los anuncios proclamaban.

De este modo, pese a que la sentencia de instancia proclame que el comportamiento del acusado no alteró gravemente el desarrollo de la vida cotidiana de la denunciante, y excluya por ello la aplicación del tipo penal de acoso del artículo 172 ter del Código Penal, su relato sí aporta el sustrato fáctico que permite al Tribunal de apelación constatar la concurrencia del elemento objetivo y subjetivo del tipo penal de injurias, limitándose la sentencia de apelación a expresar las razones que hacen que los hechos probados sean subsumibles en el delito de injurias graves por el que se condena, concretamente que: " Insertar en páginas de periódicos digitales, dedicados al anuncio de bienes y servicios, contactos de tipo sexual por una persona ajena al propio anunciante, sin su consentimiento, es decir, incluyendo como prestadora de servicios sexuales gratuitos, y sobre la base de una avidez rayana con la ninfomanía, a una tercera persona desconocedora del anuncio, nos parece un clarísimo ejemplo de una acción desarrollada en descrédito y humillación de su persona. No se trata de una simple molestia por tener que contestar a las comunicaciones de los interesados, sino de poner en entredicho una cuestión tan íntima como es la del ejercicio sexual en todas sus facetas (cómo, cuándo o con quien) que afecta no sólo a la propia estimación sino a la consideración social de un bien personal tan íntimo"; añadiendo que " quien imputa falsa y voluntariamente a una mujer ese estilo de sexualidad exagerada no lo hace de manera simplemente descriptiva o sin adoptar postura o juicio de valor, sino todo lo contrario, con intención de que las molestias que reciba de los clientes la humillen. De no ser así y pretender simplemente la molestia, como ya hemos apuntado, el ámbito de invasión podía haber sido otro muy diferente, como por ejemplo publicitar que se vende un piso céntrico o un objeto de colección a precios muy baratos, puesto que en este caso lo que se debería soportar serían las llamadas abrumadoras de los compradores interesados, pero no llamadas lascivas requiriendo comportamientos sexuales".

El motivo se desestima.

Su segundo motivo se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entenderse indebidamente aplicado el artículo 209 del Código Penal, en cuanto a que los hechos integren un delito de injurias perpetrado con publicidad.

Sin identificar tampoco la razón del interés casacional, el motivo expresa que, al no haberse hecho pública la identidad concreta de la persona que reclamaba mantener relaciones sexuales de la manera zafia y tosca que describen los anuncios, Marcelina no pudo ser identificada por terceros como la anunciante. De ese modo, destaca que la denunciante no pudo quedar desacreditada ante la colectividad, por lo que faltaría la publicidad de la injuria que sustenta la agravación.

El artículo 209 del Código Penal dispone que " Las injurias graves hechas con publicidad se castigarán con la pena de multa de seis a catorce meses y, en otro caso, con la de tres a siete meses".

La agravación penológica para aquellos supuestos en los que la acción injuriosa se despliegue con publicidad responde a la magnitud del daño que puede causarse al honor mediante la utilización de determinados mecanismos de divulgación, visto que el artículo 211 del Código Penal dispone que la calumnia y la injuria se reputarán hechas con publicidad cuando se propaguen por medio de la imprenta, la radiodifusión o por cualquier otro medio de eficacia semejante.

No obstante, propagar significa posibilitar que algo se extienda o multiplique. De este modo, la agravación del artículo 209 del Código Penal está sujeta a una condición objetiva que no se circunscribe a que un conjunto de individuos puedan ver afectada la consideración que tengan o que puedan formarse sobre una persona, sino que también alcanza a aquellos supuestos en los que lo que se agrede es la autoestima del sujeto pasivo, potenciándose o multiplicándose la lesividad de los hechos mediante instrumentos de divulgación pública que fortalezcan la acción expresamente emprendida para atacar el bien jurídico.

Así acontece en el caso enjuiciado. Además de facilitarse el deterioro de la consideración pública de la denunciante a partir de la divulgación de su nombre hipocorístico en catalán (territorio en el que reside), y de su número de teléfono personal, la pretensión de que la víctima sufriera la humillación de sentirse socialmente degradada, se potenció al publicar unos falsos anuncios en las redes sociales, pues generaron que un amplio colectivo de desconocidos le telefoneara y que le hicieran propuestas sexuales que degradaban la personalidad libremente elegida por ella, colocándole en el difícil trance de debatir sobre comportamientos sexuales que falsamente parecía haber reclamado. De este modo, la acción del acusado pudo extenderse en el sentido de multiplicar el número de veces que la víctima sufrió la ofensa a la autoestima que sanciona el artículo 208 del Código Penal, determinando así la agravación que se discute.

El motivo se desestima.

La desestimación del recurso conlleva la condena en costas al recurrente, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la LECRIM.