STS 325/2020, 17 de Junio de 2020

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Bejar incoó Diligencias Previas 265/2011 por delito de estafa, contra Aida, Fernando, Germán y Íñigo, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección Primera. Incoado el Rollo Procedimiento Abreviado 6/2016, con fecha 14 de marzo de 2018 dictó sentencia número 9/2018 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

"1. En fechas próximas al mes de marzo de 2010 Germán, con DNI NUM000, nacido el NUM001 de 1950, hijo de Leonardo y Camila, y con domicilio en CALLE000 nº NUM002 de Seseña (Toledo), sin antecedentes penales, contacta con Aida, con DNI NUM003, nacida el NUM004 de 1978, hija de Nicolas y Diana, y con domicilio en la CALLE001 nº NUM005 de Madrid, y sin antecedentes penales, con el fin de constituir las empresas "Distribuciones Fernández" o "Distribuciones para la hostelería y colectividades Aida".

2. Germán se dedicaba habitualmente a la actividad de comercialización de charcutería y productos cárnicos, siendo conocido por la realización de dicha actividad entre proveedores y minoristas. Como consecuencia de deudas anteriores se encontraba inscrito en el RAI, con dificultades para acceder a créditos o constituir empresas.

3. Aida era camarera y desconocía totalmente el mundo de la distribución y comercialización de charcutería y productos cárnicos, ofreciéndole la constitución de la empresa Francisco pese a conocer que esta carecía totalmente de patrimonio o dinero para invertir.

4. Igualmente Germán contacta con Fernando, con DNI NUM006, nacido el NUM007 de 1944, hijo de Victorino y Josefa, y con domicilio en URBANIZACION000, nº NUM008, de Sotillo de la Adrada (Ávila), con antecedentes penales no computables por apropiación indebida, ofreciéndole trabajo en la empresa constituida a cambio de un salario de 800 € al mes y presentándole a Aida, y encargándose Fernando, de común acuerdo con Germán, en la realización de los pedidos a las fábricas y suministradores de productos cárnicos, ocupándose preferentemente de las ventas Germán.

5. Desde marzo de 2011 contaban con Íñigo, con DNI NUM009, nacido el NUM010 de 1958, hijo de Claudio y Adelina y con domicilio en CALLE002 NUM011, de Madrid, con múltiples antecedentes penales por estafa y falsedad no computables a los efectos de esta causa, como persona encargada de intentar negociar con los proveedores el recobro de deudas, ofreciendo en pago el endoso de pagarés y aplazamientos.

6. Para la actividad de la empresa Margarita se encarga el 8 de marzo de 2010 formalmente de alquilar un local de negocio en la calle Mayorazgo nº 12 de Leganés (Madrid), por una renta de 450 € mensuales, y destinado, según el contrato, única y exclusivamente a oficina, local en el que no constan de carteles, logotipos o referencia a la empresa o actividad desarrollada en la misma, no constando la inscripción de la empresa en el Registro Mercantil, ni datos sobre la misma en los registros de la Tesorería General de la Seguridad Social o Hacienda.

7. Aida procede a abrir a su nombre cuentas en las entidades bancarias Bancaja y CAM, firmando en blanco cuantos documentos le presentaba a la firma Germán, incluidos pagarés, sin acudir a la sede de la empresa ni ocuparse de la gestión ordinaria de esta, llegando a firmar talonarios enteros en blanco para su entrega a Germán que la acompañaba a la entidad bancaria.

8. Como compensación por las actividades realizadas en favor de la empresa Margarita percibía de Germán, a modo de propina, la cantidad de 50,00 €, de forma esporádica.

9. Germán y Fernando, y actuando siempre en nombre de la empresa citada, contactan con numerosas empresas del ramo de producción y distribución de alimentos entablando relaciones comerciales con un buen número de ellas y comenzando a efectuar pedidos, en un primer momento de cuantía no muy elevada, que eran puntualmente abonados a través de pagarés firmados por Aida.

10. Al acercarse el mes de diciembre de 2010, y coincidiendo con las próximas fiestas de Navidad, comienzan a solicitar pedidos a las empresas suministradoras y proveedoras de mayor cuantía, librando los oportunos pagarés al efecto pero alargando los días de vencimiento de los mismos, de forma que a mediados de febrero de 2011 se dejan de abonar pagarés que comienzan a ser devueltos sistemáticamente por las entidades bancarias al no existir saldo para el pago en las cuentas contra las que eran librados, generando los correspondientes gastos bancarios de devolución.

11. Los productos adquiridos en distintas empresas del ramo de alimentación eran llevados, preferentemente por Germán y Fernando, sin perjuicio de la ayuda de alguna otra persona, como Rodolfo, al local alquilado por Aida, y supuestamente destinado a oficina, carente de condiciones necesarias para el almacenaje de productos perecederos de alimentación, y sin capacidad suficiente para almacenar la totalidad del producto que la empresa iba sucesivamente adquiriendo.

12. Para el transporte de la mercancía adquirida los acusados se servían de una pequeña furgoneta no dotada de la climatización legalmente exigida para el transporte de productos cárnicos o lácteos, o incluso de vehículos particulares, depositando la mercancía en el maletero.

13. La mercancía adquirida o bien era depositada transitoriamente en el local citado o, en muchas otras ocasiones, era directamente llevada a clientes o destinatarios finales de la misma, siempre utilizando esos vehículos sin condiciones para ello, y procediendo a la venta a un precio inferior al de adquisición y por debajo del precio medio de venta de ese tipo de productos, entregándose una buena parte de ellos a la empresa Comercial BERMARI SL.

14. El 21 de febrero de 2011, y cuando ya se estaban produciendo importantes retrasos en el pago de las mercancías adquiridas, Aida, a instancias de Germán, denuncia en la comisaría de la Policía Nacional de Leganés, un robo con fuerza ocurrido entre los días dieciocho y 21 de febrero de 2011 (fin de semana) en el almacén de la calle Mayorazgo nº 12 de Leganés, mediante el forzamiento de la reja y puerta de acceso, careciendo local de sistema de alarma y sin haber contratado seguro de robo. A la denuncia se acompaña copia de los albaranes de compra de los objetos sustraídos consistentes en acción jamones ibéricos cebo; 200 centros de jamón de bodegas Quejusa; se sienta quesos mezcla semicurado con pimentón; diez quesos mezcla semicurado con aceite; cinco tortas de Plasencia de oveja; once quesos de cabra semicurados; centros de jamón adobado ahumado 329,215 kg; 30 jamones ibéricos; 80 cañas de lomo y jamones recibo extra, habiéndose valorado todo ello en unos 40000 €.

15. Cuando algunos de los clientes, y especialmente los propietarios de Quejusa SL, observan un proceder extraño en la empresa compradora de sus productos, con dilaciones en el pago, devolución de pagarés, y excusas, como el robo sufrido, e intentos de renegociación de las deudas, proceden a solicitar explicaciones a la empresa conociendo entonces a Aida que les es presentada como la dueña de la empresa y propietaria de dos restaurantes en Madrid, conociendo también por entonces a Íñigo, como la persona que intenta llevar a cabo las negociaciones, llegando éste a ofrecer a los clientes, y en pago de la mercancía entregada, endosos de pagarés de la empresa "Explotaciones Ganaderas Las Encinas SL", sociedad ésta sin solvencia.

16. Como consecuencia de estos hechos a la empresa "Quejusa SL" se le han devuelto ocho pagarés, por un importe total de 111616,73 euros más los gastos bancarios generados por las devoluciones, no habiendo percibido en ningún momento su importe, en las siguientes fechas: - 19 de febrero de 2011 por 10623,45 euros;- 26 de febrero de 2011 por 11114,78 euros; - 26 de febrero de 2011 por 5150,25 euros; - 5 de marzo de 2011 por 14813,79 euros;- 12 de marzo de 2011 por 18374,35 euros; - 26 de marzo de 2011 por 17272,93 euros; - 2 de abril de 2011 por 15598,62 euros, y - 9 de abril de 2011 por 18668,56 euros.

17. A la empresa "Quesería Artesanal Plazuelo" se le han dejado de abonar la cantidad de 4414,62 euros más gastos bancarios, correspondientes a facturas de 5 de enero de 2011, por importe de 1856,32 euros, de 26 de enero de 2011 por importe de 1285,81 euros y de 2 de marzo de 2011 por importe de 1272,49 euros.

18. Como consecuencia de la recepción de las mismas actividades se ha dejado de abonar a "Embutidos García Linaza SL" la cantidad de 5443,37 euros, incluidos gastos bancarios, correspondiente a factura de 18 de enero de 2011 por importe de 5310,60 euros.

19. A la empresa " Olegario Zapata SL" se le ha dejado de abonar un total de 107527,91 euros más gastos bancarios, correspondientes a los siguientes pagar estos puntos de 10 de mayo de 2011 por importe de 15007,84 euros; de 13 de mayo de 2011 por importe de 13066,27 euros; de 29 de abril de 2011 por importe de 15962,43 euros; de 15 de junio de 2011 por importe de 21602,18 euros; de 10 de julio de 2011 por importe de 20116,28 euros, y de 10 de junio de 2011 por importe de 11354,39 euros.

20. "Lácteos Plasencia" no ha cobrado, como consecuencia de estas actuaciones, la cantidad total de 8384,35 euros más gastos bancarios, correspondientes a pedidos efectuados el 12 de enero de 2011 por importe de 561,84 euros; de 25 de enero de 2011 por importe de 2112,18 euros; de 8 de febrero de 2011 por importe de 2971,29 euros y de 24 de febrero de 2011 por importe de 2739,04 euros.

21. A "Ángel Márquez Vázquez SL" ha resultado perjudicado por estas operaciones en la cantidad de 57975,16 euros, gastos bancarios incluidos, y que se corresponden con las siguientes operaciones impagadas: 23 de marzo 2011 por 1788,70 euros; 25 de marzo 2011 por 1289,75 euros; 28 de marzo de 2011 por 1556,28 euros; 29 de marzo de 2011 por 144,02 euros; 30 de marzo 2011 por 1618,42 euros; 6 de abril de 2011 por 3173,15 euros; 13 de abril de 2011 por 1174,20 euros; 13 de abril de 2011 por 1750,11 euros; 13 de abril de 2011 por 5093,17 euros; 19 de abril de 2011 por 5112,98 euros; 8 de junio de 2011 por 903,83 euros; 13 de julio de 2011 por 5373,24 euros; 28 de julio de 2011 por 2441 €; 1 de agosto de 2011 por 780,58 euros; 3 de agosto 2011 por 391,12 euros; 4 de agosto de 2011 por 660 € y 9 de agosto de 2012 por 6111,98 euros. "

La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

"La Audiencia Provincial de Salamanca condena como autores penalmente responsables de un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 250.1.5ª CP a Aida a la pena de tres años y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y nueve meses de multa con una cuota diaria de 2,00 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas de multa no satisfechas; a Fernando y Germán, a cada uno de ellos, a la pena de cuatro años de prisión con inhabilitación especial para el derecho a sufragio pasivo durante el tiempo de condena y nueve meses de multa con una cuota diaria de 6,00 € con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas de multa no satisfechas.

Para el cumplimiento de la pena de prisión será de abono el tiempo que hayan permanecido privados de libertad por estos mismos hechos.

Aida, Fernando, Germán indemnizarán conjunta y solidariamente a las siguientes empresas en las cantidades que se indican:

- " Quejusa SL" la cantidad de 111616,73 euros, más los gastos bancarios que se acrediten por devolución de pagarés;

- "Quesería Artesanal Plazuelo" la cantidad de 4414,62 euros, más los gastos bancarios que se acrediten por devolución de pagarés;

- "Embutidos García Linaza SL" la cantidad de 5443,37 euros;

- "Olegario Zapata SL" la cantidad de 107527,91 euros, más gastos bancarios que se acrediten por la devolución de pagarés;

- "Lácteos Plasencia" la cantidad y 8384, 35,00 € más gastos bancarios que se acrediten por la devolución de pagarés;

- "Ángel Márquez Vázquez SL" la cantidad de 57975,16 euros.

Todas las cantidades anteriormente citadas serán incrementadas con el interés legal del dinero según lo previsto en el artículo 576 LEC.

Se impone a los condenados por terceras partes el pago de la mitad de las costas procesales causadas, declarando de oficio la otra mitad de las costas.

Se absuelve a Aida, Fernando y Germán del delito de simulación de delito del que eran acusados.

Se absuelve a Íñigo de los delitos de estafa y de simulación de delito de los que era acusado, declarando de oficio las costas causadas por su intervención en el proceso.

Ofíciese al Gobierno recomendando el indulto parcial de un año y seis meses de la pena de prisión impuesta a Aida en atención a las especiales circunstancias que concurren en la misma ya las que ya se ha hecho referencia en esta sentencia. .".

Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de Aida, Fernando y Germán, anunciaron su propósito de interponer recurso de casación por vulneración de precepto constitucional, infracción de ley y quebrantamiento de forma, recursos que se tuvieron por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos salvo el anunciado por la recurrente, Aida que fue declarado desierto por decreto de 16 de enero de 2019.

El recurso formalizado por Fernando, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

Primero. Por vulneración del precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del artículo 24.2 de la Constitución, en concreto del derecho a la presunción de inocencia, ya que no se ha practicado prueba de cargo de suficiente entidad en el acto del Juicio que avale la autoría del recurrente, con respecto del delito de continuado de estafa.

Segundo. - Por infracción de ley, por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación a la indebida aplicación de los artículos 248 y 250.1. 5ª del Código Penal.

Tercero. - Por infracción de ley, a tenor de los dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del principio de proporcionalidad de penas por falta de motivación en la aplicación de lo dispuesto en el artículo 248, 250.1.5 del Código Penal en relación con el artículo 66.1. 1ª del mismo cuerpo legal.

El recurso formalizado por Germán, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

Primero. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación de manera incorrecta de los artículos 248 y 249 del Código Penal. referentes al delito de estafa.

Segundo. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, alegando el recurrente que debió prevalecer el principio "pro reo"

Tercero. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues dichos hechos no pueden ser el sustento de una condena.

Cuarto. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación incorrecta de los artículos 21 y 66.1. l a del Código Penal.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en escrito de 12 de febrero de 2019, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 16 de junio de 2020 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

En la sentencia 9/2018, de 14 de marzo de 2018, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Salamanca, se ha condenado al recurrente como autor de un delito continuado de estafa, tipificado en los artículos 248 y 250.1.ª CP, a la pena de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, nueve meses de multa, pago de costas procesales y abono de las responsabilidades civiles derivadas de la infracción.

El recurrente invoca en su primer motivo de impugnación los artículos 5.4 de la LOPJ y 24.2 CE para denunciar la vulneración del principio de presunción de inocencia.

En el desarrollo argumental del motivo señala que en este tipo de infracciones ha de acudirse a la prueba de indicios y en este caso no hay indicio alguno de que el recurrente haya tenido un incremento inusual de su patrimonio o maneje cantidades importantes de dinero. Se dice que el acusado negó la imputación y no hay prueba acreditativa de los hechos que se le atribuyen. No consta que firmara ninguno de los pagarés, ni que haya obtenido beneficio económico alguno más allá del percibo de su nómina, que ascendía a 800 euros mensuales.

2. Es conocida nuestra doctrina sobre el control casacional que nos corresponde cuando se invoca la vulneración del principio de presunción de inocencia. Según se recuerda la STS 216/2019, de 24 de abril, que es un exponente de nuestro criterio constante, el principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , gira en torno a las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente comprobación:

   1. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente).

   2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita).

   3. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena (prueba suficiente).

   4. Comprobación de que tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto (prueba de cargo razonada).

3. En este caso y aplicando los criterios expuestos hay un vacío probatorio que debe conducir a la estimación del recurso. En el relato fáctico se declaró probado que el Sr. Fernando era la persona encargada de negociar el recobro de deudas con los proveedores, ofreciendo el endoso de pagarés y aplazamientos (parágrafo 6), que junto con Germán contactaban con empresas suministradores (par.9), que intervenía en el almacenaje y transporte de la mercancía en un local y en una furgoneta que no reunía las condiciones adecuadas para alojar productos cárnicos o lácteos (par 11 y 12).

   Sin embargo, en los distintos parágrafos de la sentencia destinados a valorar la prueba no se mencionan los medios probatorios que ha tenido en cuenta el tribunal de instancia para llegar a un pronunciamiento de condena. Únicamente en el parágrafo 48 se afirma que "el testigo Hipolito afirmó que era Fernando quien hacía habitualmente los pedidos, pagando cada vez con más retraso y queriéndoles endosar pagarés de otras empresas". Ese hecho aislado no permite afirmar que el recurrente formara parte de un concierto destinado a solicitar mercancía a los proveedores con la deliberada intención de no pagar el precio y lucrarse con el género comprado. No se menciona prueba alguna destinada a acreditar su protagonismo en la actividad empresarial, más allá de su condición de empleado, ni consta que interactuara con los clientes para llevarles a engaño.

   A la vista de la valoración probatoria de la sentencia debemos traer a colación algunos criterios que se recuerdan en la STS 164/2014, de 18 de febrero, referidos a la valoración probatoria que resultan de utilidad para la resolución de este caso.

   Señala la citada sentencia que: a) No es posible una simple valoración conjunta de la prueba, sin dar cuenta el Tribunal de las fuentes probatorias concretas de las que se ha servido para obtener su convicción judicial; b) Tal deber no se satisface con la mera indicación de las fuentes y los medios de prueba llevados a cabo al juicio, "sin aportar la menor información acerca del contenido de las mismas" ( Sentencia 123/2004); c) En el caso de tratarse de diversos acusados, deben individualizarse los mecanismos de apreciación probatoria, uno por uno, y no en forma globalizada y d) En caso de tratarse de prueba indirecta, han de recogerse pormenorizadamente los indicios resultantes de la prueba directa, de donde deducir, después, motivadamente la incriminación de los acusados.

   En el supuesto que ahora analizamos no se ha cumplido con estas exigencias. El tribunal se refugia en el principio de valoración conjunta de la prueba, pero no individualiza ni valora las pruebas de cargo que le han llevado a considerar que el recurrente no era un mero empleado y que participó de forma conjunta en la ejecución del fraude.

   En consecuencia, el motivo debe ser estimado con la consiguiente absolución del recurrente, haciendo innecesaria toda respuesta sobre el resto de motivos de impugnación.

   Recurso de Germán

1. En el motivo primero de este recurso se denuncia, por el cauce de la infracción de ley, la indebida aplicación de los artículos 248 y 249 del Código Penal. Sin embargo, en la argumentación que acompaña al motivo lo que se censura a la sentencia es la valoración de la prueba, aludiendo a la violación del derecho a la presunción de inocencia.

En este primer alegato se reprocha que no se haya dado crédito el recurrente sobre la causa de sus problemas económicos por la sospecha de que simuló un robo, pese a haber sido absuelto de la acusación de simulación de ese delito. El recurrente discrepa de las conclusiones de la sentencia y refiere que la mercantil QUEJUSA fue la única empresa que no llegó a un acuerdo de renegociación de la deuda. Se argumenta que esta empresa ya había cobrado su crédito a través de un seguro de crédito y caución y si admitía el aplazamiento debía devolver la cantidad ya cobrada de la aseguradora, razón por la que no llegó a ningún acuerdo.

Y en el segundo motivo, invocando el artículo 24 de la Constitución y haciendo una referencia de todo punto improcedente al principio de igualdad, se afirma que el comportamiento del recurrente no fue doloso porque el incumplimiento de sus obligaciones fue sobrevenido y porque la existencia de un acuerdo de aplazamiento de sus deudas evidencia la ausencia de los elementos del tipo de estafa. Se sostiene que la prueba aportada no permite sobrepasar el umbral de la probabilidad y que no se han probado los hechos con un grado de certeza razonable.

Por último, en el tercer motivo del recurso se sostiene que a la vista del relato de hechos probados no concurren los elementos típicos del delito de estafa.

A pesar de las innegables deficiencias técnicas que se advierten en el planteamiento de los tres motivos daremos una respuesta conjunta a todos ellos atendiendo a la voluntad impugnativa que se deduce de su contenido que, en esencia, plantea dos cuestiones: La ausencia de prueba de cargo y la ausencia de las exigencias típicas del delito de estafa por el que ha sido condenado.

2. En relación con la primera cuestión, el fraude que se atribuye al recurrente tiene su fundamento probatorio en un conjunto de indicios sobre los que luego nos detendremos.

   No es controvertido que, ante la ausencia de prueba directa, los hechos punibles pueden ser probados mediante prueba indiciaria, que resulta de singular relevancia cuando se pretende acreditar elementos subjetivos, tal y como acontece en este caso, en que era necesario determinar si el recurrente tenía un propósito serio de gestionar una empresa o si, por el contrario, sólo pretendía aprovecharse de la entrega de las mercancías con la deliberada intención no cumplir su obligación de pago del precio.

   Pues bien, dado que la prueba de indicios carece de una disciplina de garantía, está sujeta a una serie de presupuestos, que han sido fijados jurisprudencialmente y que son los siguientes:

   1. El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración.

   2. Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto a la prueba del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción etc.

   3. Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único, aunque acreditado por distintas fuentes. La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza persuasiva, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar.

   4. Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio "in dubio pro reo".

   5. La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos.

   6. La prueba indiciaria exige, como conclusión de lo anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos- consecuencias. A través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad. También el propio aplicador de la prueba realiza una contante verificación de la prueba y de sus exigencias. ( STS 215/2019, de 24 de abril).

3. En este caso la afirmación de los hechos probados se asienta en cinco indicios que, aisladamente considerados, no acreditan el fraude pero que, valorados de forma conjunta, acreditan con suficiencia y con la solidez exigible el relato fáctico de la sentencia.

   Los indicios a que nos referimos son los siguientes:

   1. El recurrente colocó formalmente al frente de la empresa a una mujer sin experiencia alguna, que se prestó a la apertura de cuentas y a la firma de documentos en blanco a cambio de propinas.

   2. La empresa tenía un local sin rótulo alguno, sin climatización y de pequeñas dimensiones que no era apto para el depósito de la mercancía (productos cárnicos y lácteos) y disponía de una pequeña furgoneta sin climatización, tampoco apta para el transporte de esos productos.

   3. Se vendían los productos comprados a precio inferior al de coste o al de mercado.

   4. Inicialmente y desde marzo de 2010 las compras fueron de escasa cuantía y se pagaron, pero a partir de diciembre de 2010 se elevó la cuantía de las compras y se dejó de pagar.

   5. La relación de pedidos impagados a los acreedores, todos ellos generados a partir de enero de 2011.

   Es cierto que hubo un indicio cuya apreciación es cuestionable. Nos referimos a la sospecha que se vierte en la sentencia sobre la existencia de un robo en diciembre de 2010. La sentencia ha absuelto a los acusados de la imputación de simulación de delito por lo que la simple sospecha o suposición de que, pese a la absolución, se simulara el delito no es respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia.

   Sin embargo, los restantes indicios, que acaban de ser relacionados, acreditan con suficiencia los hechos probados. Todos y cada uno de estos hechos indiciarios han sido acreditados mediante prueba directa. El primero de ellos fue reconocido por la propia protagonista y por el recurrente y los hechos indiciarios restantes han sido acreditados mediante prueba testifical, que ha merecido absoluta credibilidad al tribunal de instancia, sin que se hayan apreciado o alegado siquiera hechos que permitan dudar de seriedad y veracidad de los testigos.

   Se trata de varios indicios, que todos ellos convergen hacia la misma conclusión probatoria y el proceso deductivo seguido desde los hechos indiciarios a la conclusión se ajusta a parámetros de racionalidad.

   Por lo tanto, el pronunciamiento de condena tiene su apoyo en prueba suficiente y valorada de forma racional, sin que apreciemos ninguna quiebra lógica o argumental que justifique permita afirmar la vulneración del principio de presunción de inocencia.

   El motivo se desestima.

En el tercer motivo del recurso se denuncia por el cauce del artículo 851.1 de la LECrim que la sentencia no expresa clara y terminante los hechos.

Se cuestiona que ni en el juicio histórico ni en la fundamentación jurídica se expresa hechos que pueda encuadrarse en el delito de estafa por el que se ha dictado sentencia condenatoria.

Si lo que se denuncia en el motivo es la falta de claridad del relato fáctico resulta obligado recordar que según reiterada doctrina de esta Sala la falta de claridad es un vicio interno de los hechos probados de la sentencia que sólo surge por omisiones sintácticas o vacíos de comprensibilidad que impidan conocer qué es lo que el Tribunal consideró o no probado, siempre que la incomprensión del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y que la falta de entendimiento o incomprensión provoque laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos.

Precisando esa doctrina, esta Sala ha insistido en que las meras omisiones de datos fácticos que el Tribunal puede no considerar probados o puede considerar irrelevantes no conllevan la falta de claridad de la sentencia ( SSTS 483/2013, 536/2016, de 17 de junio, 9/2017, de 18 de enero y 578/2018, de 21 de noviembre).

Desde luego la sentencia no incurre en ese el vicio toda vez que se expresa en un lenguaje perfectamente comprensible sin que exista laguna o vacío que dificulte su entendimiento.

El motivo se refiere, creemos entender, a la ausencia de una descripción que permita subsumir los hechos probados en el delito de estafa y desde este enfoque tampoco apreciamos deficiencia alguna. Los hechos probados no deben analizarse de un modo riguroso, en el sentido de que su redacción deba ajustarse de forma rigurosa y exacta a la descripción del tipo penal correspondiente. El relato fáctico debe ser analizado desde un entendimiento global. Su sentido y alcance debe ser comprendido desde una apreciación íntegra del conjunto del relato.

Siguiendo esa pauta, los hechos de la sentencia impugnada describen de una forma prolija y extensa lo que popularmente se conoce como el "timo del nazareno".

El acusado constituyó una empresa, poniendo formalmente como administradora a una persona que carecía de cualquier experiencia comercial y que se prestó a aparecer ante terceros como responsable y a firmar todo tipo de documentos en blanco a cambio de propinas. Tenía unas instalaciones y medios de transporte inadecuados para la comercialización de los productos que compraba (cárnicos y lácteos) y se fue ganando la confianza de los proveedores al adquirir inicialmente pequeñas cantidades de mercancías que pagaba con regularidad hasta que, a partir de un determinado momento (diciembre de 2010) amplió la cuantía de los pedidos, con la deliberada intención de no pagar su precio, lucrándose con la rápida venta de las mercancías a bajo precio o a precio inferior al de compra, y generando en un corto periodo de tiempo una importante cantidad de créditos impagados.

Todos estos hechos se describen en el relato fáctico por lo que no cabe duda que su subsunción típica en el delito de estafa es correcta y no merece reproche alguno.

La doctrina reiterada de esta Sala señala que comete delito de estafa el que con ánimo de lucro utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de sí mismo o de tercero, de donde se infiere que, aparte de la defraudación o perjuicio patrimonial como fin, el elemento característico de este tipo de infracciones punibles es el engaño, que consiste en instigar, persuadir, convencer o mover la voluntad de otro, determinándola a tener por cierto lo que no lo es, constituyendo el núcleo fundamental de la estafa, porque se concreta en la actividad, en los hechos que el sujeto activo ejecuta conforme al plan preconcebido, falta de verdad suficiente, aparente y bastante para producir ese error, como conocimiento viciado de la realidad (por todas, STS 602/2018, de 28 de noviembre).

En este caso no ofrece duda que los hechos declarados probados describen una conducta engañosa que dio lugar a que los proveedores contrataran con el recurrente en la creencia de que el comprador pagaría el precio de los géneros vendidos, sin que se apercibieran del engaño que se cernía sobre ellos, engaño instrumentado a través de la estrategia defraudatoria a que antes hemos hecho mención.

El motivo se desestima.

1. En el postrero motivo del recurso y por el cauce de la infracción de ley previsto en el artículo 849.1 de la LECrim, se denuncia la indebida aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas. Entiende el recurrente que el proceso no fue complejo y su tramitación duró 8 años por lo que la atenuación debería haber sido apreciada como muy cualificada.

La apreciación de esta atenuante como muy cualificada requiere de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.".

Hemos considerado que una tramitación global de 6 a 7 años justifica la apreciación de la atenuante como simple ( SSTS 143/19, de 14 de marzo, 83/2018, de 19 de febrero y 75/2019, de 12 de febrero) y, por citar uno de nuestros últimos pronunciamientos, hemos apreciado la atenuante como muy cualificada en un proceso tramitado en 10 años sin paralizaciones internas de larga duración ( STS 379/2019, de 23 de julio).

En este caso la tramitación del proceso no ha estado exenta de cierta complejidad, tampoco se han producido paralizaciones relevantes o significativas durante el dilatado periodo de tiempo de tramitación del proceso y no consta que la dilación haya producido algún tipo de perjuicio de especial significación o trascendencia para el recurrente. Por tanto, el criterio del Tribunal de instancia se ajusta a los criterios jurisprudenciales establecidos por esta Sala de casación, razón que conduce a la desestimación de esta queja.

2. No obstante lo anterior y dado que lo que se cuestiona es la correcta fijación de la pena no podemos pasar por alto que la pena impuesta no se ajusta a los parámetros legales.

Siguiendo una constante doctrina de esta Sala, en los delitos patrimoniales la continuidad delictiva determina que el tipo básico aplicable sea el correspondiente al perjuicio total causado ( artículo 74.2 CP) que en este caso fue superior a 50.000 euros, por lo que el tipo aplicable es el previsto en el artículo 250.1.5ª CP que castiga la infracción con pena de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses, sin que procede aplicar adicionalmente la regla prevista en el artículo 74.1 CP, en tanto que ninguno de los actos dispositivos singulares ha sido de cuantía superior a 50.000 euros.

Por lo tanto, habiéndose apreciado la atenuante simple de dilaciones indebidas y en aplicación de lo previsto en el artículo 66.1.1º CP estimamos procedente imponer la pena mínima de UN AÑO DE PRISIÓN y MULTA DE SEIS MESES con la misma cuota impuesta en la sentencia de instancia, debiéndose extender este pronunciamiento a la condenada que no ha recurrido, conforme a lo dispuesto en el artículo 903 de la LECrim.

El motivo se estima parcialmente.

Estimándose los dos recursos deben declararse de oficio las costas procesales de esta instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 9012de la LECrim.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ESTIMAR íntegramente el recurso interpuesto por la representación procesal de Fernando y estimar parcialmente el recurso interpuesto por Germán contra la sentencia número 9/2018, de 14 de marzo de 2018, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Salamanca, anulando y casando dicha sentencia, que será sustituida por otra más conforme a derecho.

2. DECLARAR de oficio las costas procesales causadas por este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes contra la misma no se podrá interponer recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 3593/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Antonio del Moral García

Dª. Ana María Ferrer García

D. Vicente Magro Servet

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 17 de junio de 2020.

Esta sala ha visto la causa 3593/2018 interpuesto por Fernando y Germán, seguida contra la sentencia dictada el 14 de marzo 2018 por la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección Primera, en el Rollo de Sala Procedimiento Abreviado 6/2016 por un delito de continuado de estafa contrta Aida, con D.N.I NUM003, nacida en Madrid el NUM004/1978, hija de Nicolas y Diana, Fernando, con D.N.I. NUM006, nacido en Madrid el NUM007/1944 , hijo de Victorino y Josefa y Germán, con D.N.I. NUM000, nacido en Baeza ( Jaén ) el NUM001/1950 hijo de Leonardo y de Camila. La citada sentencia ha sido recurrida en casación, y ha sido casada y anulada parcialmente por la sentencia dictada en el día de la fecha por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina.

ABSOLVEMOS a Fernando del delito de estafa por el que ha sido acusado, dejando también sin efecto su condena al pago de las responsabilidades civiles derivada del delito y declarando de oficio las costas procesales causadas por su intervención en la primera instancia.

CONDENAMOS a Germán y a Aida por la comisión de un delito continuado de estafa a cada uno de ellos a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de MULTA DE SEIS MESES, con una cuota diaria de SEIS Y DOS EUROS respectivamente, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal de un día de prisión por cada dos cuotas de multa no satisfechas, condenándoles también cada uno de ellos al pago de un cuarto de las costas procesales causadas en la primera instancia.

Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada.

Notifíquese esta resolución a las partes contra la misma no existe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Antonio del Moral García

Ana María Ferrer García

Vicente Magro Servet Eduardo de Porres Ortiz de Urbina