STS 838/2020, 22 de Junio de 2020

En fecha 2 de abril de 2018 el Letrado de la Junta de Extremadura, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden ETU/66/2018, de 26 de enero, por la que se fijan los tributos y recargos considerados a efectos de los suplementos territoriales y se desarrolla el mecanismo para obtener la información necesaria para la fijación de los suplementos territoriales en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondientes al ejercicio 2013, el cual fue admitido por la Sala, motivando la publicación del preceptivo anuncio en el Boletín Oficial del Estado y la reclamación del expediente administrativo.

Se han personado en este procedimiento las entidades Viesgo Infraestructuras Energéticas, S.L. e Iberdrola España, S.A., en concepto de codemandadas.

Recibido el expediente administrativo, y concedido plazo para formalizar la demanda, la recurrente la formalizó mediante escrito presentado el 29 de mayo de 2018 y en el que, previa alegación de las argumentaciones que consideró oportunas, suplica:

"dictar una sentencia en la que se declare la nulidad de la Orden ETU/66/2018, de 26 de enero, por la que se fijan los tributos y recargos considerados a efectos de los suplementos territoriales y se desarrolla el mecanismo para obtener la información necesaria para la fijación de los suplementos territoriales en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondientes al ejercicio 2013, publicada en el BOE nº 27, del martes 30 de enero de 2018 Sec. I., por vulneración de lo dispuesto en el Estatuto de Autonomía de Extremadura, la Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas, el Decreto Legislativo 2/2006, de 12 de diciembre por el que se aprueba el Texto Refundido de tributos propios de Extremadura y la Ley 2/2012, de 28 de junio, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y de juego de la Comunidad Autónoma de Extremadura".

Mediante los correspondientes otrosíes manifiesta que debe considerarse que la cuantía del recurso es indeterminada, y solicita que se acuerde el recibimiento a prueba del mismo, expresando los puntos de hecho sobre los que debería versar y los medios probatorios de los que intenta valerse, así como que se decida la realización del trámite de conclusiones escritas.

El Abogado del Estado, se opuso a la demanda con su escrito presentado en fecha 6 de julio de 2018 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala dicte sentencia desestimatoria del recurso que confirme la disposición recurrida, con costas.

Mediante escrito de fecha 9 de julio de 2018 la representación procesal de la entidad Red Eléctrica de España, S.A.U. se ha personado en el presente recurso con la finalidad de defender la conformidad a Derecho de la disposición objeto del presente recurso.

Dado traslado por veinte días a las representaciones procesales de las entidades Viesgo Infraestructuras Energéticas, S.L., Iberdrola España, S.A. y Red Eléctrica de España, S.A.U. a fin de que contestasen a la demanda, transcurrido el plazo sin haber presentado escrito las dos primeras se las tuvo por precluidas en el trámite. Habiendo presentado Red Eléctrica de España, S.A.U. escrito en fecha 17 de septiembre de 2019 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala dicte sentencia por la que desestime íntegramente el recurso interpuesto, con expresa condena en costas a la parte demandante. Mediante los correspondientes otrosíes solicita que se acuerde el recibimiento a prueba del mismo, expresando los puntos de hecho sobre los que debería versar y los medios probatorios de los que intenta valerse, y que no se opone a la realización de conclusiones por escrito.

Mediante decreto de 18 de septiembre de 2018, se fijó la cuantía como indeterminada, y por auto de 19 de septiembre siguiente, se acordó el recibimiento del pleito a prueba, en concreto, se admite la prueba propuesta por la parte recurrente para lo que se tiene por incorporados los documentos contenidos en el expediente administrativo. Se acuerda, asimismo, conceder a la parte recurrente el plazo de diez días a fin de presentar su escrito de conclusiones sucintas.

La parte recurrente ha presentado sus conclusiones sucintas mediante su escrito en fecha 9 de octubre de 2018, del que se dió traslado a las partes recurridas, tanto la entidad Red Eléctrica de España, S.A.U. como el Abogado del Estado han presentado sus conclusiones en fecha 26 y 30 de octubre de 2018, respectivamente, teniendo por precluidas en el trámite de conclusiones a las codemandadas Viesgo Infraestructuras Energéticas, S.L. e Iberdrola España, S.A.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 5 de mayo de 2020, si bien, por razón del estado de alarma declarado por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, la deliberación no pudo tener lugar hasta el día 2 de junio de 2020, por vía telemática, conforme a lo previsto en el artículo 19.3 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

En la misma sesión se deliberaron los recursos núms. 96/2018, 106/2018, 127/2018, 133/2018, 156/2018, 418/2018, 420/2018 y este 131/2018, todos interpuestos contra la Orden ETU/66/2018.

La disposición recurrida y los motivos de impugnación.

1. El recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos, interpuesto por la Junta de Extremadura, tiene por objeto la pretensión de que se declare la nulidad de la Orden ETU/66/2018, de 26 de enero, por la que se fijan los tributos y recargos considerados a efectos de los suplementos territoriales y se desarrolla el mecanismo para obtener la información necesaria para la fijación de los suplementos territoriales en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondientes al ejercicio 2013.

2. Los motivos de impugnación vienen a ser los siguientes:

1. Comienza la parte recapitulando el iter legislativo sucedido hasta este momento y enuncia los motivos que ahora hace suyos de nuevo cuando recurrió la modificación introducida por el artículo 38 y la disposición adicional decimoquinta del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad a través del recurso de inconstitucionalidad núm. 2205-2013. Y sostiene lo que ya alegó ante el Tribunal Constitucional y que dió lugar a la STC 136/2015, de 11 de junio en la que se declaró inconstitucional el artículo 17 de la Ley 54/1997, de 27 de marzo, del Sector Eléctrico en su redacción de 2012. Así:

   1. Vulneración del artículo 86.1 CE por afectar al régimen de las Comunidades Autónomas en el reparto de competencias financieras del bloque de la constitucionalidad.

   2. Vulneración del artículo 86.1 CE por afectar al deber constitucional de contribuir al sostenimiento de las cargas públicas al trasladar el tributo a los consumidores.

   3. Vulneración del artículo 86.1 CE, por carecer las disposiciones impugnadas del presupuesto habilitante de la extraordinaria y urgente necesidad.

   4. Vulneración del principio de seguridad jurídica del artículo 9.3 CE por la disposición adicional decimoquinta del Real Decreto-ley 20/2012.

   5. Vulneración del principio de reserva de ley en materia tributaria del artículo 31.3 CE por la disposición adicional decimoquinta del Real Decreto-ley 20/2012.

   6. Infracción del principio de lealtad institucional.

   7. Vulneración del principio de igualdad tributaria del artículo 139 en relación con los artículos 14 y 31 CE.

   8. Vulneración del principio de capacidad económica establecido en el artículo 31 CE.

   9. Quebrantamiento del principio democrático por el exceso de normas afectadas por el Decreto-ley recurrido.

   Sostiene en base a todo ello la ilegalidad de la Orden impugnada, por la ilegalidad del suplemento territorial en sí, por cuanto supone una quiebra del principio de autonomía financiera de las CCAA, alterando y variando la naturaleza y alcance de los tributos medioambientales de la Comunidad Autónoma, modificando su sujeto pasivo, y vulnerando la prohibición de repercusión del tributo.

2. El Anexo I de la Orden identifica los tributos propios de la Comunidad Autónoma de Extremadura afectados por la Orden: Canon de saneamiento, Impuesto sobre instalaciones que incidan en el medio ambiente e Impuesto sobre la eliminación de residuos en vertedero. Así desarrolla:

   (i) En cuanto al canon de saneamiento y el impuesto sobre la eliminación de residuos en vertederos alega que la Orden impugnada dispone en su artículo 2 que será de aplicación a los sujetos que hubieran desarrollado actividades de transporte de energía eléctrica, distribución de energía eléctrica, producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos (...). Entiende que de la lectura del artículo 2 de la Orden y la identificación del Anexo se detecta una incongruencia que evidencia su ilegalidad.

   Afirma que no se da el requisito necesario para incluirlo en el ámbito de aplicación de la Orden, desarrollo reglamentario del artículo 17.4 de la Ley del Sector Eléctrico.

   Considera que sucede lo mismo con el Impuesto sobre la eliminación de residuos en vertedero, regulado en la misma norma que el anterior.

   Reitera que la fijación de suplementos territoriales en el peaje de acceso de la tarifa eléctrica se realizará, a tenor de lo previsto en el artículo 17.4 de la Ley del Sector Eléctrico, cuando el tributo autonómico, afecte directa o indirectamente a "actividades o instalaciones destinadas al suministro eléctrico", cosa que no sucede en este caso, como resulta de la mera lectura de sus elementos, por lo que de nuevo, la mera inclusión de este tributo en el Anexo I de la Orden, deviene ilegal y merecedora de la nulidad del reglamento por contravenir la propia disposición legal que desarrolla.

   (ii) Con respecto al tercer tributo propio incluido en el Anexo I de la Orden, el Impuesto sobre Instalaciones que incidan en el Medio Ambiente, regulado en el Decreto Legislativo 2/2006, de 12 de diciembre, que aprueba el Texto Refundido de tributos propios de Extremadura, en la redacción vigente en 2013, considera que no grava realmente las actividades e instalaciones de producción y transporte de electricidad, sino que, como indica el artículo 12 de la Ley reguladora, grava la incidencia, alteración o riesgo de deterioro que sobre el medio ambiente de la Comunidad Autónoma de Extremadura ocasiona la realización de las actividades con el fin de contribuir a compensar a la sociedad el coste que soporta y a frenar el deterioro del entorno natural.

3. Por último, acaba afirmando que la Orden impugnada supone además un límite nuevo a la capacidad autonómica para crear tributos que sólo puede recogerse en la Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas (LOFCA), como dispone el artículo 157.3 de la Constitución.

   Y, como conclusión, alega que la Orden impugnada incumple y vulnera la propia Ley estatal del Sector Eléctrico, el Estatuto de Autonomía, la LOFCA, las leyes autonómicas reguladoras de los tributos cedidos mencionados en la Orden, y la interpretación de todas esas normas, ha realizado el Tribunal Constitucional.

Antecedentes de la Orden impugnada.

En reciente sentencia de .. de junio de 2020 -recurso núm. 96/2018 - hemos recordado los antecedentes de la Orden ETU/66/2018. Así:

"Hacemos una referencia a los antecedentes de la orden impugnada necesarios para una mejor comprensión de las cuestiones suscitadas en este recurso.

1. - Las tarifas y primas y peajes de acceso de energía eléctrica para el año 2013 fueron establecidos mediante dos órdenes ministeriales sucesivas, la primera de ellas con efecto "a partir de 1 de enero de 2013" (Orden IET/221/2013, de 14 de febrero), la segunda "a partir de 1 de agosto de 2013" (Orden IET/1491/2013, de 1 de agosto).

2. - Por sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2014 (recurso contencioso administrativo 102/2013), se declaró la nulidad del artículo 9.1 de la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, en la medida en que no incluía los suplementos territoriales a los que se refería el apartado cuarto del artículo 17 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, según la redacción dada por el artículo 38.1 del Real Decreto-ley 20/2012, declarando la sentencia que el Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital debía proceder a la inclusión de los referidos suplementos territoriales.

   La Sala reiteró el anterior pronunciamiento en otras sentencias posteriores, entre ellas, en sentencias de 23 de marzo de 2015 (recurso 114/2014) y 1 de abril de 2015 (recurso 132/2013).

   A su vez, la sentencia de esta Sala de 22 de septiembre de 2016 (recurso contencioso administrativo 379/2013), declaró que el artículo 1 y el anexo I de la Orden IET/1491/2013, de 1 de agosto, no eran conformes al ordenamiento jurídico en la medida en que no incluían los suplementos territoriales a que se refiere el apartado cuarto del artículo 17 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, según la redacción dada por el artículo 38 del Real Decreto-ley 20/2012, declarando también en este caso la sentencia que el Ministerio debía proceder a su inclusión.

3. - En la ejecución de las referidas sentencias se han suscitado numerosos incidentes, promovidos no solo por los recurrentes en aquellos procesos, sino también por diferentes entidades que se habían personado como partes interesadas, siendo de interés hacer ahora referencia al auto de la Sala de 23 de febrero de 2016 (recurso 102/2013), que rechazó el incidente promovido por el Abogado del Estado de declaración de imposibilidad legal de ejecución de la sentencia en virtud de la sentencia del Tribunal Constitucional 136/2015, de 11 de junio.

4. - Forman parte de la ejecución de aquellas sentencias tanto la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero, como la ulterior Orden ETU/66/2018, de 26 de enero, que es objeto de este proceso

   1. En la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero, se establecieron los suplementos territoriales en las Comunidades Autónomas de Cataluña, La Rioja, Castilla-La Mancha y Comunitat Valenciana, en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondientes al ejercicio 2013.

      El Preámbulo de esta Orden explica que, con el fin de dar cumplimiento a los pronunciamientos judiciales a que antes se ha hecho referencia, se requirió a las distintas Comunidades Autónomas la remisión de información relativa a los tributos existentes durante el año 2013 que gravasen actividades e instalaciones destinadas al suministro eléctrico, habiendo sido atendidos dichos requerimientos de forma desigual por las distintas Comunidades Autónomas. Ahora bien, dado que el Ministerio había sido requerido perentoriamente por el Tribunal Supremo, con apercibimiento de imposición de multas coercitivas, en orden a la ejecución de lo resuelto en sentencia, se ha procedido al dictado de la orden que da cumplimiento a las sentencias al menos de forma parcial. "Ello hace que, si bien la información remitida por las distintas Comunidades Autónomas dista de ser completa y, más aún, en algunos casos es inexistente, no pueda demorarse por más tiempo la aprobación de la citada Orden, siquiera sea por referencia a las Comunidades Autónomas de Cataluña, La Rioja, Castilla-La Mancha y Comunidad Valenciana, que son aquellas para las que se dispone de una información más completa. La presente propuesta de orden tiene, consecuentemente, por objeto aprobar los suplementos territoriales de los peajes de acceso que deben aplicarse en las citadas Comunidades Autónomas correspondientes al año 2013. No obstante, ello no supone la finalización del proceso de recolección de datos, siendo así que, a medida que la información recibida lo permita, podrá procederse al establecimiento de suplementos también para otras Comunidades Autónomas y, así mismo, si al finalizar las oportunas liquidaciones, el organismo encargado de las mismas dispusiera de información adicional que evidenciase que se ha incurrido en error en la determinación de los suplementos territoriales, podrá aprobarse, como consecuencia de esa información, una nueva orden que los modifique, estableciendo los mecanismos para la regularización de las cantidades que ya hayan sido objeto de facturación."

      Esta Sala se ha pronunciado sobre diversas cuestiones suscitadas en relación con la legalidad de esta Orden ETU/35/2017, de 23 de enero, en las sentencias dictadas en los recursos contencioso- administrativos interpuestos contra la misma, de fechas 13 de febrero de 2019 (recurso 205/2017), 18 de febrero de 2019 (recurso 430/2017), 26 de febrero de 2019 (recurso 131/2017), 28 de febrero de 2019 (recurso 669/2017), 8 de marzo de 2019 (recurso 174/2017), 12 de marzo de 2019 ( 417/2017) y 14 de marzo de 2019 (recurso 175/2017).

   2. Por su parte, la Orden ETU/66/2018, de 26 de enero, que es objeto de impugnación en este recurso, tiene un objetivo doble, según explica su Preámbulo:

      "(...) en primer lugar, determinar los concretos tributos de cada una de las Comunidades Autónomas que estuvieron vigentes durante 2013, a efectos de determinar los suplementos territoriales a incluir en los peajes de acceso [...]

      En segundo lugar, la presente orden desarrolla un mecanismo de recogida y tratamiento de la información que, tal y como el Tribunal Supremo señala, parte de la información disponible a través de la página web del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. No obstante, y así se ha puesto de manifiesto a todas las Comunidades Autónomas en las comunicaciones remitidas, la información disponible no permite discernir, en algunos casos, que concretas actividades se encontraban gravadas durante el año 2013 por cada una de las figuras tributarias señaladas.

      En consecuencia, resulta necesario que las Comunidades Autónomas afectadas corroboren la información de la que se dispone. Asimismo, y dada la urgencia con la que se tienen que aprobar los correspondientes suplementos territoriales, es igualmente necesario que la información se presente con un contenido homogéneo y que permita un tratamiento uniforme es por ello que, la presente orden, incluye un modelo de solicitud de certificado para que los sujetos lo presenten, en su caso, a cada una de las Comunidades Autónomas en las que hubieran ejercido alguna de las actividades con retribución regulada durante el ejercicio 2013 y de las que no se dispone información.

      Adicionalmente, la presente orden habilita a los sujetos incluidos en su ámbito de aplicación, a que presenten ante el Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital, el certificado emitido por las Comunidades de las que no se dispone información suficiente para solicitar que se proceda al reconocimiento de estas cantidades abonadas y a su inclusión a efectos de determinación del suplemento territorial de los peajes de acceso"".

Objeto y ámbito de la Orden ETU/66/2018.

En la Orden ETU/66/2018 aparece delimitado su objeto y las CCAA en las que habrían tributado los sujetos durante el ejercicio 2013. Así dicen los artículos 1 a 4:

"Artículo 1 . Objeto.

1. Constituye el objeto de esta orden, de acuerdo con lo establecido en el artículo 17 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico y en ejecución de las sentencias del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2014 y 22 de septiembre de 2016, así como de las demás concordantes, el desarrollo del mecanismo para obtener la información necesaria para la fijación de los suplementos territoriales correspondientes al año 2013 a incluir en los peajes de cada una de las Comunidades Autónomas que en dicho ejercicio aplicaran tributos o recargos que deban ser tenidos en cuenta a los efectos del referido precepto, cuyas cuantías han de ser certificadas por las mismas.

   Este mecanismo será de aplicación a los sujetos que, durante el ejercicio 2013, hubieren tributado en las siguientes Comunidades Autónomas: Andalucía, Cantabria, Cataluña, Castilla y León, Comunidad Foral de Navarra, Comunitat Valenciana, Extremadura, Illes Balears, Islas Canarias, La Rioja, y Principado de Asturias.

2. Asimismo, se determinan en el anexo I los concretos tributos y recargos que serán considerados a efectos de la aplicación de los suplementos territoriales".

   "Artículo 2 . Ámbito de aplicación.

   La presente orden será de aplicación a los sujetos que hubieran desarrollado actividades de transporte de energía eléctrica, distribución de energía eléctrica, producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, con régimen primado, y producción en los sistemas eléctricos en los territorios no peninsulares con régimen retributivo adicional durante el ejercicio 2013 y que, por razón del desarrollo de tales actividades o de la titularidad de instalaciones a ellas afectas, hubieran soportado, durante dicho año, el pago de alguno de los tributos o recargos autonómicos indicados en el anexo I de esta orden.

   Artículo 3. Certificado acreditativo de las cuantías abonadas en 2013.

   Los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de esta orden solicitarán de las distintas Comunidades Autónomas de las contenidas en el artículo 1.1 donde hayan ejercido su actividad la emisión de un certificado, pudiendo emplear a tal fin el modelo recogido en el anexo II, en el que, al menos, conste:

   1. Sujeto pasivo.

   2. Tributo o recargo liquidado, que deberá encontrarse entre los señalados en el anexo I de la presente orden.

   3. Cuantías abonadas en el ejercicio 2013 para cada figura tributaria liquidada.

   Artículo 4. Mecanismo de fijación de los suplementos territoriales.

1. Los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de esta Orden que hayan ejercido su actividad en las Comunidades Autónomas indicadas en el artículo 1.1 remitirán al Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital por medios electrónicos, a través de la sede electrónica de aquél y de conformidad con el artículo 14.1 y 3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los certificados así emitidos en el plazo máximo de tres meses desde la entrada en vigor de esta orden.

2. Por orden del Ministro de Energía, Turismo y Agenda Digital se fijarán los concretos valores de los suplementos territoriales para cada una de las Comunidades Autónomas que corresponda a partir de la información indicada en el párrafo anterior y con la información aportada por las Comunidades Autónomas. Asimismo, se fijará el procedimiento de liquidación para los sujetos que correspondan, así como el procedimiento de refacturación a los consumidores afectados".

Sobre el examen del recurso de la Junta de Extremadura.

1. La Junta de Extremadura articula una única pretensión consistente en que la Sala declare la nulidad de pleno derecho de la Orden ETU/66/2018 por vulneración de lo dispuesto en el Estatuto de Autonomía de Extremadura, la Ley Orgánica de Financiación de las CCAA, el Decreto Legislativo 2/2006, de 12 de diciembre por el que se aprueba el Texto Refundido de Tributos propios de Extremadura y la Ley 2/2012, de 28 de junio, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y de juego de la Comunidad Autónoma de Extremadura.

   Adelantamos que los motivos esgrimidos por la Junta de Extremadura en su día en el recurso de inconstitucionalidad núm. 2205/2013 y que dieron lugar a la STC 136/2015, de 11 de junio, están extramuros del presente recurso.

2. La Orden se ajusta a las previsiones legales que desarrolla en cuanto que, en primer lugar, se circunscribe a tributos que gravan actividades o instalaciones destinadas al suministro eléctrico que sean objeto de retribución regulada y que, por ende, constituyan un coste sufragado con cargo a los peajes de acceso que eran objeto de fijación en el artículo 9.1 de la Orden IET/221/2013.

   Eso es lo que hizo la Orden ETU/35/2017 y lo que hace el artículo 2 de la Orden ETU/66/2018 aquí impugnada.

3. Como recuerda la Abogacía del Estado, deben tenerse en consideración a los efectos de la debida ejecución de las sentencias indicadas, exclusivamente aquéllos tributos que graven actividades o instalaciones destinadas al desarrollo de actividades destinadas al suministro eléctrico que sean objeto de retribución regulada y que, por ende, constituyan un coste sufragado con cargo a los peajes de acceso que eran objeto de fijación en el artículo 9.1 de la Orden IET/221/2013. Y eso es lo que, justamente, ha hecho la Orden ETU/35/2017 así como el artículo 2 de la Orden IET/66/2018.

   Esta cuestión ya se ha planteado en los incidentes de ejecución de las sentencias indicadas y ha sido resuelta en el sentido indicado en el Auto de 10 de mayo de 2017 (recurso núm. 102/2013), en cuyo Fundamento de Derecho Quinto se dice:

   "... Así, respecto a los impuestos que, aun gravando solo actividades del sector eléctrico, sujetan a tributación actividades sujetas a retribución regulada y, por tanto, sufragadas con cargo a peajes y otras retribuidas en mercado y que, por tanto, no son sufragadas con los peajes, cabe mencionar la necesidad de distinguir entre la recaudación procedente de actividades sujetas a retribución regulada y la recaudación procedente de actividades retribuidas en mercado, siendo imprescindible y presupuesto para la elaboración de la Orden ...".

   Por consiguiente, la Orden impugnada se ajusta a Derecho en cuanto a la delimitación de los tributos susceptibles de inclusión en los suplementos territoriales de los peajes de 2013, conforme fija su artículo 2 antes transcrito su "Ámbito de aplicación".

4. El alcance material de los tributos viene delimitado por la dicción del derogado artículo 17.4 de la Ley 50/1997 y el artículo 16.4 de la vigente Ley 24/2013.

   El artículo 17.4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, según la redacción dada por el artículo 38 del Real Decreto-ley 20/2012", establecía:

   "4. En caso de que las actividades o instalaciones destinadas al suministro eléctrico fueran gravadas, directa o indirectamente, con tributos propios de las Comunidades Autónomas o recargos sobre tributos estatales, al peaje de acceso se le incluirá un suplemento territorial que cubrirá la totalidad del sobrecoste provocado por ese tributo o recargo y que deberá ser abonado por los consumidores ubicados en el ámbito territorial de la respectiva Comunidad Autónoma.

   En el caso de que los tributos impuestos sean de carácter local y no vengan determinados por normativa estatal, al peaje de acceso se le podrá incluir un suplemento territorial que cubra la totalidad del sobrecoste provocado".

   En similares términos el artículo 16.4 de la Ley 24/13 dispone:

   "4. En caso de que las actividades o instalaciones destinadas al suministro eléctrico fueran gravadas, directa o indirectamente, con tributos propios de las Comunidades Autónomas o recargos sobre tributos estatales, en el peaje de acceso o cargo que corresponda podrá incluirse un suplemento territorial que cubrirá la totalidad del sobrecoste provocado por ese tributo o recargo y que deberá ser abonado por los consumidores ubicados en el ámbito territorial de la respectiva Comunidad Autónoma.

   En el caso de que los tributos sean de carácter local, salvo los contemplados en el art. 59 del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004 de 5 de marzo, en el peaje de acceso o cargo que corresponda se le podrá incluir un suplemento territorial que cubra la totalidad del sobrecoste provocado.

   Por orden del titular del Ministerio de Presidencia, a propuesta conjunta de los titulares de los Ministerios de Industria, Energía y Turismo y de Hacienda y Administraciones Públicas se determinarán, previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, los concretos tributos y recargos que serán considerados a efectos de la aplicación de los citados suplementos territoriales, así como los mecanismos necesarios para la gestión y liquidación de tales suplementos".

   Quedan pues referidas las previsiones legales a los tributos propios de las Comunidades Autónomas y a los recargos sobre tributos estatales que graven, directa o indirectamente, las actividades o instalaciones destinadas al suministro eléctrico sin que se exija que el hecho imponible de los tributos o recargos sea la realización de actividades o la titularidad de instalaciones destinadas al suministro eléctrico ni, tampoco, que los tributos o recargos de que se trate recaigan exclusivamente sobre sujetos realicen tales actividades u ostenten esa titularidad.

5. Por ello, no cabe atender a lo que pretende la recurrente sobre la selección/identificación que la Orden ETU/66/2018 hace en su Anexo I de los tributos vigentes en el ejercicio 2013 en la Comunidad Autónoma de Extremadura, esto es, el Canon de saneamiento, el Impuesto sobre instalaciones que incidan en el medio ambiente y el Impuesto sobre la eliminación de residuos en vertedero, puesto que todos ellos son tributos que encajan en la previsión legal en la medida en que directa o indirectamente las actividades o instalaciones destinadas al suministro eléctrico.

   El hecho de que tales tributos puedan gravar otras actividades ajenas al suministro eléctrico o que su hecho imponible no sea tal suministro en nada altera que también gravan las que sí se destinan al mismo y, consiguientemente, pueden y deben ser incluidas entre las contempladas por la Ley.

   Compartimos los razonamientos de la Abogacía del Estado y entendemos que las críticas de la actora en relación con este punto de vista, que son comunes a las tres figuras tributarias que la Orden ETU/66/2018, no se traducen en ilegalidad alguna que pueda conducir a la declaración de nulidad de la Orden cuestionada.

   Es decir, en la medida en que entre los sujetos pasivos del Canon de saneamiento, del Impuesto sobre instalaciones que incidan en el medio ambiente y del Impuesto sobre la eliminación de residuos en vertedero sobre la contaminación atmosférica, sean operadores del sistema eléctrico el tributo que grava su actividad, aunque lo haga con una finalidad no recaudatoria o persiga fines de protección medioambiental o de otra naturaleza, todos y tales tributos, quedan automáticamente incluidos entre los que predetermina la ley que se refiere, sin exclusiones, limitaciones o condicionantes a los tributos propios de las Comunidades Autónomas y a los recargos sobre tributos estatales que graven, directa o indirectamente, las actividades o instalaciones destinadas al suministro eléctrico, que son condiciones que todos ellos cumplen.

   De nuevo debemos acudir a la sentencia de ... de junio de 2020 -recurso núm. 96/2018 -:

   "(...) la exposición de motivos de la orden impugnada expresa que su objetivo es:

   "...en primer lugar, determinar los concretos tributos de cada una de las Comunidades Autónomas que estuvieron vigentes durante el ejercicio 2013, a efectos de determinar los suplementos territoriales a incluir en los peajes de acceso de conformidad con el citado artículo 17 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre , del Sector en su redacción dada por el Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio. De esta manera, el anexo I de la presente orden recoge todos y cada uno de los tributos que se van a tomar en consideración para el cálculo de los concretos suplementos territoriales que se van a incluir en los peajes de acceso que se apliquen a los consumidores cuyo punto de suministro esté ubicado en cada una de las Comunidades que resulten afectadas, tomando como referencia la información disponible en la página web del Misterio de Hacienda, tal y como ha señalado el Alto Tribunal."

   Indica así la orden recurrida que incluye en su anexo I los concretos tributos de cada Comunidad Autónoma, con una doble referencia, material, que limita los tributos autonómicos a considerar a aquellos que graven actividades o instalaciones destinadas al suministro eléctrico considerados en el artículo 17.4 de la Ley 54/1997, y temporal, que limita los tributos autonómicos a tener al ejercicio 2013.

   A su vez, la versión definitiva de la MAIN, de fecha 12 de enero de 2018 (documento 13.03 del expediente administrativo), contiene una explicación o motivación relativa a la determinación de los tributos autonómicos que se incluyeron en el anexo I de la orden recurrida, señalando que el Ministerio de Hacienda dispone de información relativa a los tributos propios y recargos sobre tributos estatales que existieron en el año 2013 en cada una de las Comunidades Autónomas de régimen común, así como sobre sus características, elementos esenciales y recaudación obtenida con cada uno de ellos.

   Continúa explicando la MAIN que:

   Esta información resulta muy útil para determinar qué impuestos se consideran a efectos de la aplicación de los citados suplementos territoriales y, a través del análisis de los correspondientes hechos imponibles, determinar los impuestos que fueron satisfechos por sujetos que desarrollen actividades de transporte de energía eléctrica, distribución y producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, con régimen primado (actual régimen retributivo específico) y producción con régimen retributivo adicional.

   Así se ha hecho para la determinación de los tributos tomados en consideración en el Anexo I de la presente Orden.

   De esta manera se exterioriza por la MAIN que la determinación de los concretos tributos autonómicos que figuran en el anexo I de la orden impugnada se debió al análisis de sus respectivos hechos imponibles, así como a su pago por los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de la orden que se detallan en su artículo 2 (...)".

6. En particular, sobre el Impuesto sobre Instalaciones que inciden en el Medio Ambiente (IIMA) conviene destacar, con la codemandada Red Eléctrica de España, algunas consideraciones.

   Así, la recurrente concluye que " ningún tributo propio de la comunidad Autónoma integra la naturaleza y objeto exigido por el artículo 17 de la Ley del Sector Eléctrico para la aplicación del suplemento territorial en el peaje de acceso a cobrar a los consumidores".

   Para ello conviene analizar si dicho impuesto reúne los requisitos establecidos en el citado artículo 17.4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 20/2012 que quedó antes transcrito.

   El IIMA es un tributo propio directo de la Comunidad Autónoma de Extremadura. Regulado en el Decreto Legislativo 2/2006, de 12 de diciembre, que aprueba el Texto Refundido de tributos propios de Extremadura, es un " impuesto directo propio de la Comunidad Autónoma de Extremadura" tal y como reconoce la actora a lo largo de la demanda y se establece en el artículo 12 del citado Decreto Legislativo.

   El IIMA grava actividades destinadas al suministro eléctrico. El artículo 13 del Decreto Legislativo 2/2006 establece que:

   "Constituye el hecho imponible de este Impuesto la realización por el sujeto pasivo, mediante los elementos patrimoniales afectos señalados en el artículo anterior, de cualesquiera de las siguientes actividades:

   1. Las actividades de producción, almacenaje o transformación de energía eléctrica.

   2. Las actividades de transporte de energía eléctrica, telefonía y telemática efectuada por los elementos fijos del suministro de energía eléctrica o de las redes de comunicaciones".

   Como se desprende de este precepto, el IIMA grava directamente la actividad de transporte de energía eléctrica en la Comunidad Autónoma de Extremadura. Dicha actividad, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.1 de la Ley del Sector Eléctrico aplicable, constituye una de las " actividades destinadas al suministro de energía eléctrica":

   "La presente Ley regula las actividades destinadas al suministro de energía eléctrica, consistentes en su generación, transporte, distribución, servicios de recarga energética, comercialización e intercambios intracomunitarios e internacionales, así como la gestión económica y técnica del sistema eléctrico".

   En este sentido, cabe resaltar que la recurrente tampoco ha cuestionado que el hecho imponible de este impuesto es la actividad del transporte de energía eléctrica ni que dicha actividad constituya una de las actividades destinadas al suministro de energía. El tributo provoca un sobrecoste a la empresa transportista de energía.

   Tanto el artículo 17.4 como el 18.5 de la Ley del Sector Eléctrico aplicable exigían que el tributo propio de la Comunidad Autónoma provocase un sobrecoste a la empresa que realice la actividad de suministro de energía.

   En este caso, el hecho de sufragar el IIMA por realizar la actividad regulada de transporte de energía eléctrica en dicha Comunidad supone para la empresa transportista un sobrecoste.

   De lo anterior se deduce que no existe razón para excluir el IMMA como suplemento territorial, toda vez que el IIMA cumple con todos los requisitos fijados en el artículo 17 de la Ley del Sector Eléctrico para su consideración a efectos de determinar los suplementos territoriales a incluir en los peajes de acceso, esto es: (i) es un impuesto propio y exclusivo de la Comunidad Autónoma de Extremadura y cuyo ámbito de aplicación es el territorio extremeño; ii) grava directamente la actividad de transporte de energía eléctrica, que se enmarca dentro de las actividades de suministro de electricidad; e (iii) inevitablemente provoca un sobrecoste al transportista como consecuencia de la imposición del citado tributo.

7. Por lo demás, supuesto que la Orden ETU/66/2018 en nada altera la existencia de los tributos afectados ni los que constituyen sus elementos esenciales, ninguna razón asiste a la actora cuando alega que invade la política fiscal y medioambiental de la CA de Extremadura.

   La consideración de sus tributos o la incorporación al sistema retributivo eléctrico como un coste añadido en nada modifica ninguno de los elementos de tales tributos puesto que la regulación de la que se discrepa es ajena al ámbito tributario y por consiguiente también al competencial de la Comunidad Autónoma recurrente.

Especial consideración del motivo tercero: sobre la capacidad autonómica para crear tributos.

La figura de los suplementos territoriales se constituye en el marco de la facultad del Estado para adoptar medidas, "al margen de su poder tributario ( art. 133.1 CE) cuyos destinatarios son llamados a su cumplimento no como contribuyentes (en el seno de una relación jurídico tributaria), sino en el marco, al que antes hemos hecho referencia, de su relación económica con el Estado dentro de un sector regulado como el eléctrico", tal como reconoce el Tribunal Constitucional en la sentencia número 167/2016, de 6 de octubre.

Esta facultad del Estado debe entenderse al margen de las competencias tributarias de las Comunidades Autónomas:

"quedando fundada -la medida adoptada por el Real Decreto-ley 20/2012- desde el punto de vista político y económico en las razones que constaban en el preámbulo del mismo" y "a la vista de las no deseables consecuencias que la proliferación de los distintos tributos sobre las actividades de suministro eléctrico venían provocando en el sector eléctrico, con las consiguientes distorsiones para la unidad de mercado, con lo que las decisiones adoptadas en el ámbito autonómico afectarían al conjunto de consumidores en el ámbito nacional, en términos que no resultarían justificados".

Asimismo, incidía la referida sentencia de 11 de junio de 2014 en el hecho de que:

"el Ministerio de Industria, Energía y Turismo debía haber incluido en la Orden de peajes para 2013 los suplementos territoriales correspondientes a cada una de las Comunidades Autónomas que tuviesen implantados aquellos tributos, de modo que los consumidores ubicados en ellas sufragasen los costes derivados de las decisiones de sus propios órganos representativos, los que habían creado aquellos tributos".

Tales suplementos deben considerarse, por tanto, como medidas del Estado, al margen del poder tributario, dentro de un sector regulado para evitar las distorsiones de la unidad de mercado en el sector eléctrico que afectan a todo el conjunto de consumidores en el ámbito nacional.

En definitiva, como acertadamente apunta la codemandada REE, el objeto de esta litis no lo constituyen las vicisitudes del concreto tributo autonómico ni la indiscutible competencia de la Comunidad Autónoma sobre su creación y aplicación. El tratamiento que concede en este caso la Orden, así como la Ley del Sector Eléctrico, a dicho impuesto no es de carácter tributario sino el de un componente más a incluir en la retribución del sector eléctrico y que debe ser sufragado por los consumidores eléctricos.

Así, en la reciente sentencia de .... de junio de 2020 -recurso núm. 96/2018 -, frente a similares motivos de impugnación -entonces invocados por la Comunidad Autónoma de Galicia-, hemos dicho:

"iv) Sostiene la parte recurrente que la orden impugnada ha invadido la política fiscal y medioambiental de la Comunidad Autónoma de Galicia y, en último término, la potestad de dicha Comunidad para establecer y exigir tributos propios, que le reconocen tanto los artículos 133 y 157 CE, como el artículo 51 de su Estatuto de Autonomía (...)".

"En cuanto a la invasión por la norma estatal cuestionada de la competencia autonómica para establecer y diseñar sus tributos, el Tribunal Constitucional, en su sentencia 148/2011 (FJ 5), constató que el artículo 17.4 de la Ley del sector eléctrico prevé expresamente la posibilidad de incluir un suplemento territorial en el peaje de acceso a las redes para el caso de que "las actividades eléctricas fueran gravadas con tributos de carácter autonómico o local",..."suplemento que podrá ser diferente en cada Comunidad Autónoma o entidad local", admitiendo el Tribunal Constitucional sin ningún cuestionamiento de la constitucionalidad del precepto, que el carácter único del sistema económico del sector eléctrico pueda ser excepcionado en dos sentidos, en uno de ellos -que es el que interesa a este recurso- "permitiendo la existencia, en determinados supuestos, de lo que denomina suplementos territoriales"

La misma STC 148/2011 añade (FJ 7) que "...Corresponderá, en su caso, al Estado, en ejercicio de sus indiscutidas competencias para la retribución de las actividades reguladas, articular los mecanismos que estime precisos para compensar los eventuales costes generados por las exigencias de la normativa autonómica."

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional 120/2016 (FJ 5) insiste en la idea de la compatibilidad entre la garantía de uniformidad del régimen económico de las actividades del sector eléctrico en todo el territorio del Estado, con el ejercicio de la competencia de las Comunidades Autónomas, admitiendo que para alcanzar dicha finalidad el Estado puede utilizar diversas técnicas para "compensar los costes que para las actividades eléctricas reguladas comporta el cumplimiento de la normativa autonómica", y señala como ejemplo que la Ley del sector eléctrico "...regula que los sobrecostes derivados del gravamen de las actividades o instalaciones destinadas al suministro eléctrico con tributos propios de las comunidades autónomas en el peaje de acceso ( art. 16.4 LSE) ... deben ser asumidos por los consumidores del ámbito territorial de la respectiva Comunidad Autónoma mediante el pago de un suplemento territorial que cubra la totalidad de este sobrecoste"".

Estos mismos razonamientos son plenamente trasladables para desestimar el recurso de la Junta de Extremadura.

Sobre las costas.

Por las razones expuestas en los apartados anteriores procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

Ahora bien, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y por las mismas razones que se tuvieron en la impugnación de la Orden ETU/35/2017, no procede la imposición de las costas de este proceso.