STS 856/2020, 23 de Junio de 2020

Resolución recurrida en casación.

En el procedimiento ordinario n.º 219/2016, seguido en la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha 31 de octubre de 2017 , se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO.- Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por AQA WELLNESS, S.L., representado por la Procuradora Sra. Ramos Cervantes, contra el Acuerdo Plenario del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 22 de diciembre de 2015. por el que se acuerda la modificación del Acuerdo Plenario de 22 de diciembre de 2010 para el establecimiento de los precios públicos por la presentación de servicios en Centros Deportivos y Casas de Baños, que se declara nulo de pleno derecho, condenando a la parte demandada a abonar las costas procesales causadas hasta el límite fijado en esta sentencia".

Preparación del recurso de casación.

Notificada dicha sentencia a las partes, por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Ayuntamiento de Madrid, en la representación que ostenta, presentó escrito con fecha 22 de diciembre de 2017, ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, preparando recurso de casación, y la Sala, por auto de 4 de enero de 2018, tuvo por preparado el recurso de casación, con emplazamiento de las partes ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, habiendo comparecido, dentro del plazo de 30 días señalado en el artículo 89.5 LJCA, como parte recurrente el Ayuntamiento de Madrid, representado y asistido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, y como parte recurrida AQA WELLNESS, S.A., representada por la procuradora de los Tribunales Dª. Isabel Ramos Cervantes, bajo la dirección letrada de Dº. José Ramón Talín Mariño.

Admisión del recurso.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal, la Sección Primera de esta Sala acordó, por auto de 27 de junio de 2018, la admisión del recurso de casación, en el que aprecia que concurren en este recurso de casación las circunstancias de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia previstas en los apartados 3.a) y 2.c) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, precisando que:

"2º) La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en:

Dilucidar si, para aquellos servicios prestados en centros deportivos y casas de baños de gestión indirecta, la reducción de la cuantía de los precios públicos satisfechos por los usuarios debe ir acompañada, en cumplimiento de los artículos 26.2 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos y 44 del texto refundido de la Ley de Haciendas Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, de un informe técnico-económico que justifique el importe reducido de los mismos y el grado de cobertura financiera de los costes correspondientes. En particular, si dicho informe debe incluir todos los costes, directos e indirectos, que la reducción de los precios públicos conlleva, con la consiguiente cobertura presupuestaria de los mismos.

3. ) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, el artículo 26.2 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos y el artículo 44 del texto refundido de la Ley de Haciendas Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo".

Interposición del recurso de casación y oposición.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Segunda, el Letrado de los Servicios Jurídicos, en la representación que ostenta del Ayuntamiento de Madrid, por medio de escrito presentado el 20 de septiembre de 2018, interpuso recurso de casación, en el que expuso que las normas infringidas por la sentencia impugnada son:

1. - El art. 47 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de Marzo y 22.4 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local (LRBRL).El artículo 10.1 del TRLITPyAJD, que regula la determinación de la base imponible del ITPyAJD en su modalidad de TPO.

2. - Los artículos 26.2 en relación con la D.A. 7a de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos (LTPP) y 47 del TRLHL, en cuanto que el Tribunal de Instancia efectúa una errónea interpretación de los mismos.

La recurrente manifiesta que: (i) El Acuerdo Plenario que se impugna no tiene naturaleza jurídica de norma, y, por tanto, la vía procesal adecuada no es la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sino la de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo. (ii) La coexistencia, dentro de los servicios públicos deportivos municipales, de centros de gestión directa y centros de gestión indirecta no impide al Ayuntamiento desarrollar su política de precios en los términos más adecuados a los objetivos que persigue, y siempre en el marco de lo dispuesto en la Ley. (iii) Los estudios técnico- económicos que, en los casos de modificación sustancial en los precios acompañan a la propuesta de modificación deben contener la previsión del coste que al Ayuntamiento le supone la prestación del servicio, así como la previsión de los ingresos correspondientes. Cuestión distinta son los costes del concesionario, en los casos de los centros deportivos de gestión indirecta. Y es que, los precios que cobra el concesionario a los usuarios forman parte del contrato, son precios privados y no inciden en el coste que al Ayuntamiento le supone la prestación del servicio. (iv) Lo anterior no significa que no pueda reequilibrarse económicamente el contrato, caso de que logre probarse que existe un verdadero desequilibrio económico ocasionado por las modificaciones en los precios públicos. Y es esta supuesta compensación la que, en su caso, deberá contemplarse en el Presupuesto. (v)La elaboración del Presupuesto se fundamenta en el equilibrio cuantitativo entre todos los gastos previstos de la entidad para el ejercicio económico y la financiación para atender a los mismos, lo cual es garantía suficiente para entender cumplido el mandato del artículo 44.2 del TRLRHL, al quedar cubierta, en el Presupuesto, la diferencia entre los costes de la prestación de los servicios y actividades desarrollados en los centros deportivos y sus ingresos por precios públicos.

Tras las anteriores alegaciones, la parte recurrente solicitó a la Sala que "dicte sentencia por la que estime el recurso, revocando la Sentencia recurrida de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid no 725/2017, de 31 de Octubre de 2017, y en su lugar declare ajustado a derecho el Acuerdo Plenario de 23 de diciembre de 2015".

Por su parte, la procuradora d Dª. Isabel Ramos Cervantes, en nombre y representación de AQA WELLNESS, S.A., por escrito presentado con fecha 16 de abril de 2019, formulo oposición al recurso de casación manifestado que: (i) El órgano judicial competente para conocer sobre la nulidad del Acuerdo Plenario de 22 de diciembre de 2015 es el TSJ de Madrid, por cuanto se trata de una disposición de carácter general. (ii) La posibilidad de que la Administración pueda desarrollar su política de precios en los términos más adecuados a sus objetivos, no afecta a la obligación de proceder al cumplimiento de la normativa aplicable. Aplicado al presente caso, supone que el Ayuntamiento de Madrid tiene la total libertad para determinar los precios públicos, pero al mismo tiempo debe corregir los efectos que a los concesionarios pueda ocasionar los nuevos precios fijados. (iii) Los precios que cobran las entidades concesionarias son precios públicos. (IV) La compensación económica que se fija a favor de la concesionaria debe establecerse presupuestariamente al tiempo de aprobarse los precios para dar total cumplimiento al artículo 44.2 del TRLHL.

Tras las anteriores alegaciones, terminó suplicando a la Sala "declare como doctrina aplicable la que se postula en la Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid nº 725/2017, de 31 de octubre de 2017, confirmándola, y declarando nulo el Acuerdo Plenario de 22 de diciembre de 2016".

. - Señalamiento para deliberación del recurso.

Por providencia de 29 de abril de 2019, el recurso quedó concluso y pendiente de votación y fallo, al no haber lugar a la celebración de vista pública por no advertir la Sala la necesidad de dicho trámite.

Llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el 5 de mayo de 2020, fecha en la que tuvo lugar el referido acto.

Objeto del presente recurso de casación.

Es objeto del presente recurso de casación la sentencia de 31 de octubre de 2017, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sección segunda, en el recurso 219/2016, estimatoria del recurso contencioso administrativo deducido contra el Acuerdo Plenario del Ayuntamiento de Madrid adoptado en sesión ordinaria celebrada el día 22 de diciembre de 2015, por el que se acuerda la modificación del Acuerdo Plenario de 22 de diciembre de 2010 para el establecimiento de los precios públicos por la prestación de servicios en centros deportivos y casas de baños.

A la vista de los términos en que en el auto de admisión se formula la cuestión con interés casacional, en lo que ahora interesa, y sin perjuicio de que tratemos brevemente la cuestión competencial cuestionada, la sentencia de instancia, después de dejar constancia de que la parte demandante es concesionaria de obra pública y de explotación del "Complejo Deportivo Los Prunos" en virtud de contrato suscrito el 5 de diciembre de 2006, sobre la controversia suscitada resuelve en el siguiente sentido -en negrita los pasajes de más interés-:

"La parte recurrente citó en su escrito de demanda la infracción de dos preceptos legales, a saber, el art. 26.2 de la Ley 8/1989, de 13 de abril de Tasas y Precios Públicos, según el cual "Toda propuesta de establecimiento o modificación de la cuantía de precios públicos deberá ir acompañada de una memoria económico-financiera que justificará el importe de los mismos que se proponga y el grado de cobertura financiera de los costes correspondientes" y el art. 44.2 del RDL 2/2004 que dispone que "Cuando existan razones sociales, benéficas, culturales o de interés público que así lo aconsejen, la entidad podrá fijar precios públicos por debajo del límite previsto en el apartado anterior. En estos casos deberán consignarse en los presupuestos de la entidad las dotaciones oportunas para la cobertura de la diferencia resultante si la hubiera".

Y así es, en efecto, en este caso en que se aprecia que la memoria económico financiera resulta insuficiente a los efectos de consignar, con la debida precisión, el impacto económico que la rebaja de los precios públicos producirá en aquellos centros deportivos gestionados de forma indirecta, como el explotado por el recurrente. El Ayuntamiento de Madrid sostiene que dicha incidencia económica, que pudiera ser negativa, es en cualquier caso futura y que no afecta directamente al capítulo de gastos del presupuesto de 2016 (ejercicio en que entra en vigor las nuevas tarifas rebajadas), remitiendo al plano contractual, esto es, al de la concesión administrativa correspondiente, la reclamación y eventual apreciación de un desequilibrio económico-financiero.

Sin embargo, tal tesis no es compartida por esta Sala. En el expediente administrativo consta informe de la Intervención General del Ayuntamiento de Madrid (página 57 y siguientes) en el que se hace constar que "En el expediente no se incluye información sobre el impacto económico que las medidas de reducción de tarifas que se proponen tendrán en aquellas instalaciones cuya gestión se esté realizando de forma indirecta, omisión ésta que debe subsanarse a los efectos de efectuar, en su caso, las oportunas consignaciones en el presupuesto de gastos". Pese a ello la memoria económico-financiera incluyó solo parte de esa incidencia económicaen los centros de gestión indirecta, pues en el apartado relativo al cálculo de los costes estimados para el servicio para los años 2015 y 2016, se incluye lo que se denomina "Coste neto de la gestión indirecta", apareciendo la "previsión de la compensación económica a las empresas concesionarias de los centros deportivos de gestión indirecta", con una consignación dotada presupuestariamente en el programa de subvenciones en relación con algunos centros deportivos distintos al gestionado por el recurrente, respecto al cual tan solo se consigna el importe del canon que satisface anualmente. Y en el apartado relativo a los ingresos, no existe ninguna previsión en relación con este tipo de centros de gestión indirecta, cuando bien podría haberse realizado como se hizo con los centros de gestión directa.

Nos hallamos ante un supuesto de reducción del importe de los precios públicos, que necesariamente va a tener un impacto económico que debe ser calculado y dotado presupuestariamente, ya se trate de centros de gestión directa como de gestión indirecta, pues ambos resultarán afectados. En la memoria se hace constar que aunque la bajada de los precios puede conllevar un aumento de la demanda, la previsión de ingresos aumentada en un 5% por tal circunstancia sigue arrojando un resultado deficitario respecto al grado de cobertura del gasto en que se incurre, y tal impacto económico negativo debe predicarse por igual de todos los centros deportivos, con independencia de si su gestión es directa o indirecta. En este último caso resulta claro que el concreto impacto económico, si definitivamente fuese negativo, deberá ser solventado en el plano contractual, esto es, en el seno de la concesión administrativa. Mas ello no significa que con carácter previo y sin prejuzgar la incidencia que el concreto resultado económico pueda tener en la referida concesión, la memoria económico-financiera no deba incluir todos los costes, directos e indirectos, que la reducción de los precios públicos conlleva, con la consiguiente cobertura presupuestaria de los mismos. De modo que excluir de dicho cálculo a los centros deportivos de gestión indirecta, que se ven igualmente afectados por la modificación acordada, hace que la memoria resulte insuficiente por incompleta, con la consiguiente nulidad del acuerdo municipal recurrido.

A este respecto hemos de tener en consideración que el estudio económico-financiero constituye un requisito sustancial y no meramente formal, cuya ausencia o insuficiencia conlleva la nulidad del acuerdo impugnado, como reiteradamente viene afirmando el TS, entre otras muchas en la sentencia de 13 de diciembre de 2016 (recurso n° 2898/2015): "La exigencia de Memoria económico-financiera o informe técnico-económico (sobre el hecho de que la distinta denominación no supone diferencia alguna de exigencia en cuanto al contenido, nos remitimos a la Sentencia de esta Sala y Sección del8 de marzo de 2010, recurso de casación 2278/2004) es constante en nuestra jurisprudencia, valiendo por toda ellas, las Sentencias de 14 de abril del 2001 (casación 126/96, FJ 3 % 7 de febrero del 2009 (casación 4290/05, FJ3 ") y 18 de marzo de 2010 (recurso de casación 2278/04, FJ 3°), en las que claramente se mantiene que la ausencia o insuficiencia de este tipo de documentos da lugar a la nulidad de la Ordenanza.

No podía ser de otra manera, pues como se ha recordado en la Sentencia de esta Sala de 16 de septiembre de 2010 (recurso de casación número 5403/2005 ), la exigencia de Informe técnico- económico o Memoria económico-financiera que reclama la Ley "constituye "un medio de garantizar, justificar (el ente impositor) y controlar (el sujeto pasivo) que el principio de equivalencia se respeta, y, por ende, para evitar la indefensión del administrado ante actuaciones administrativas arbitrarias" [entre muchas otras, Sentencias de 15 de junio de 1994 (rec, cas. núm. 1360/1991), FD Segundo ;de 19 de mayo de 2000 (rec. cas. núm. 8236/1994), FD Tercero; de 10 de febrero de 2003 (rec. cas. núm. 1245/1998), FD Cuarto; de 1 de julio de 2003 (rec. cas. núm. 8493/1998), FD Tercero A); de 21 de marzo de 2007, cit., FD Tercero, de 19 de diciembre de 2007 (rec. cas. núm. 3164/2002 ), FD Cuarto]."

Y en este mismo sentido en la reciente STS de 26 de abril de 2017 (recurso n° 167/2016), que aunque referidas ambas a recursos contra tasas, su fundamentación jurídica es trasladable a estos efectos a los precios públicos, al cumplir la misma función de garantía de equilibrio financiero en un caso y en otro".

Cuestión con interés casacional y planteamiento de las partes.

Nos ilustra el auto de admisión del presente recurso de casación señalando que el origen del conflicto se encuentra en la modificación, por Acuerdo de 22 de diciembre de 2015, del Acuerdo Plenario de 22 de diciembre de 2010 para el establecimiento de los precios públicos por la prestación de servicios en centros deportivos y casas de baños, y después de recordar los términos en que se pronuncia la Sala de instancia concreta la cuestión de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia en:

"Dilucidar si, para aquellos servicios prestados en centros deportivos y casas de baños de gestión indirecta, la reducción de la cuantía de los precios públicos satisfechos por los usuarios debe ir acompañada, en cumplimiento de los artículos 26.2 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos y 44 del texto refundido de la Ley de Haciendas Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, de un informe técnico-económico que justifique el importe reducido de los mismos y el grado de cobertura financiera de los costes correspondientes. En particular, si dicho informe debe incluir todos los costes, directos e indirectos, que la reducción de los precios públicos conlleva, con la consiguiente cobertura presupuestaria de los mismos".

Al efecto considera como normas jurídicas a interpretar los arts. 26.2 de la Ley 8/1989, y 44 del Real Decreto Legislativo 2/2004.

La parte recurrente, cuestiona la competencia de la Sala sentenciadora al considerar que no estamos ante una disposición de carácter general, sino ante un acto cuyo control judicial le corresponde al Juzgado competente.

En lo que en ahora nos concierne, a la vista de la cuestión seleccionada en el auto de admisión, en los términos vistos, considera la parte recurrente que conforme al art. 26.2 de la LTPP, el problema se plantea en relación con el contenido concreto que ha de tener el estudio técnico-económico, centrando la polémica en la naturaleza jurídica de la contraprestación que percibe el concesionario, esto es, entiende la recurrente que estamos en presencia de un precio privado y que por ende no resulta exigible que se tengan en cuenta los costes e ingresos derivados de la prestación de un servicio público, gestionado de forma indirecta.

El problema, según señala, es la falta de una delimitación conceptual precisa de lo que debe entender por precio público, confundiendo el Tribunal sentenciador los costes e ingresos derivados de la prestación del servicio deportivo que realiza el Ayuntamiento y los costes e ingresos que a la empresa concesionaria le supone la prestación del mismo servicio en los centros deportivos de gestión indirecta, siendo el precio que pagan los usuarios un precio privado, por más que su importe pueda coincidir, en algunos casos, con el precio público.

Explica la recurrente la gestión que realiza el Ayuntamiento del servicio público que nos ocupa, con un total de cincuenta y cinco Centros Deportivos Municipales de Gestión directa y diez Centros Deportivos Municipales de gestión indirecta, cuya actividad y funcionamiento se regula en los correspondientes contratos de gestión de servicios públicos y concesión de obra pública. La remuneración de estos concesionarios se hace en función de la explotación, asumiendo este, el riesgo de la misma mediante el establecimiento de unos precios, que si bien, y de conformidad con el acuerdo de 19 de julio de 2012 de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid por el que se establecen las directrices para la determinación de las tarifas por la prestación de servicios públicos, deben tomar como referencia las tarifas exigibles por la gestión directa de servicios iguales o similares a fin de procurar su uniformidad, en todo caso constituyen precios privados. Por lo tanto, se ha de estar a los correspondientes pliegos de prescripciones técnicas y cláusulas administrativas de cada uno de los contratos, donde se establecen las tarifas a abonar por los usuarios y no el Acuerdo Plenario de 22 de diciembre de 2010.

Por todo ello, en el caso concreto del centro deportivo Los Prunos, cuyo concesionario es la AQA WELLNESS, S.L., ha de estarse al pliego de cláusulas administrativas particulares, que con referencia a las tasas indicadas en el Anexo I podrá establecerse libremente dentro de un horario y un porcentaje.

Dado que en este caso la contraprestación que percibe el concesionario no se configura ni como tasa ni como precio público, no debe contenerse en el estudio técnico-económico los ingresos que percibe la concesionaria directamente de los usuarios como precios privados por el uso de las instalaciones. Siendo posible que se haya llegado a la confusión denunciada al contemplar que el estudio técnico-económico dentro del capítulo relativo a costes, se incluyó el "coste neto de la gestión indirecta", que es resultado de descontar a la compensación económica que se preveía realizar a las empresas concesionarias de los centros deportivos de gestión indirecta, el importe de los cánones que iban a abonar los concesionarios que no reciben compensación. Pero una cosa es incluir esos datos relacionados con los centros de gestión indirecta como parte del coste que al Ayuntamiento de Madrid le supone la gestión de los centros deportivos en su conjunto, y otra distinta es que deban incluirse los ingresos y gastos de cada concesionario, como manifiesta el Tribunal.

Insiste la parte recurrida en el carácter normativo del Acuerdo impugnado. Sobre la cuestión nuclear comienza la parte recurrida reivindicando la inexistencia de motivo alguno para que no se aplique los citados arts. 26.2 de la LTPP y 44 del TRLHL a los supuestos de gestión indirecta de los servicios públicos, pues de haberlo querido así se hubiera pronunciado la normativa reguladora. Por tanto, la reducción de la cuantía de los precios públicos satisfechos por los usuarios, por los servicios prestados en centros deportivos y casas de baños de gestión indirecta, debe ir acompañada de un informe técnico-económico que justifique el importe reducido de los mismos y el grado de cobertura financiera de los costes correspondientes. Insiste la parte recurrida que lo abonado son precios públicos que percibe el concesionario de los usuarios, carácter de precios públicos como lo evidencia que en el Pliego de Cláusulas contractuales existe una remisión expresa a la Ordenanza Fiscal reguladora de las tasas por prestación de servicios de piscinas e instalaciones deportivas y casas de baño, al punto que en la propia Cláusula 45ª se establece que las prestaciones que los usuarios abonen al concesionario tienen el carácter de tasa, entendiéndose que actualmente no se trata de una tasa, aunque la contraprestación tenga carácter público y se trate, en definitiva, de un precio público. En todo caso, las modificaciones alcanzan a la totalidad de las tarifas, de obligada referencia, por lo que sería indiferente que las concesionarias hubiesen aprobado unos precios mayores. Por demás, para los centros de gestión indirecta, la Memoria permite conocer los efectos que producirían las modificaciones introducidas y una vez se tiene ese dato, y si éste es negativo, debe ser cubierto por la propia Administración, tal y como establece el artículo 149 del Decreto de 17 de junio de 1955, esto es, la Administración está obligada a evitar al concesionario los efectos económicos derivados de la reducción de los precios públicos por debajo de su coste, por lo que resulta imprescindible una Memoria económico-financiera que ponga a descubierto los efectos económicos la reducción; lo que resulta ajeno al reequilibrio económico de la concesión.

Como se pone de manifiesto del contraste de las posiciones de las partes, la polémica se centra en determinar si la contraprestación que abona el usuario de las instalaciones de la concesionaria tiene la naturaleza de precio público o precio privado, u otra naturaleza, y una vez despejada esta incertidumbre entrar en el análisis propuesto en atención a la calificación que se deba hacer; siendo de destacar la confusión que se introduce en el debate en tanto que las partes utilizan distintos conceptos para referirse a una única realidad sin realizar el esfuerzo que la ocasión parece demandar.

Sobre la naturaleza jurídica de la contraprestación que se abona por el uso de las instalaciones deportivas.

La cuestión que nos ocupa es de una gran complejidad, habiendo dado lugar a una histórica polémica sobre la naturaleza jurídica de las contraprestaciones para hacer frente a la financiación de los servicios públicos; y aunque tradicionalmente el punto de inflexión venía identificado por la forma jurídica de gestión del servicio público, no siempre se consideró que esta constituía el dato revelador de la determinación de la naturaleza jurídica de dicha contraprestación.

Al efecto se hizo clásica la distinción entre potestad tributaria y tarifaria, aunque tampoco esta clasificación resultaba todo lo nítida que la casuística de los supuestos reales que acaecían demandaban, puesto que las prestaciones satisfechas por la utilización del servicio público podían ser tasas, únicas de naturaleza tributaria, pero también precios públicos de naturaleza pública pero no tributaria, o tarifas de carácter público o de carácter privado, no siendo, a veces, fácil realizar la distinción entre unas u otras figuras, y utilizándose en la práctica unos u otros conceptos para definir realidades distintas a las definidas e identificadas en cada una de dichas categorías.

La jurisprudencia de este Tribunal Supremo siguió este esquema hasta la sentencia de 19 de diciembre de 2007. Así cuando el servicio público se prestaba de forma directa por la Administración, la contraprestación a satisfacer se consideraba como ingreso de derecho público y adoptaba, normalmente, la figura de tasa, estableciéndose en el ejercicio genuino de la potestad tributaria. Cuando la prestación del servicio público se hacía de forma indirecta mediante una entidad de naturaleza privada, la contraprestación revestía la naturaleza de ingresos privados, y su constitución se hacía en el ejercicio de la conocida como potestad tarifaria.

El propio Tribunal Constitucional ha venido a reconocer esta distinción tradicional de modelos de financiación de servicios públicos o bien mediante tributos o bien mediante otros mecanismos de carácter no tributario, normalmente denominados tarifas, "la señalada distinción entre financiación mediante tributos y financiación mediante tarifas es tradicional en nuestro ordenamiento jurídico".

El citado esquema, enunciado de forma simplificada, ante una falta de regulación clara y ante los sucesivos cambios normativos sobre la materia se fue abandonando, como bien refleja la evolución jurisprudencial que a continuación se analizará, dando lugar a confusiones e inseguridades jurídicas, y en definitiva a una postrera rectificación, como se verá, que constituye la doctrina jurisprudencial de este Tribunal.

Consciente el legislador de la polémica y de los numerosos problemas jurídicos que se venían produciendo, recientemente asistimos a un esfuerzo dirigido a poner orden y luz en el desbarajuste que arroja la aplicación práctica de las diversas posturas enfrentadas. El núcleo del debate se ha centrado fundamentalmente en tratar de dilucidar la verdadera naturaleza jurídica de las prestaciones abonadas por parte de los usuarios que se percibe por el concesionario de los servicios públicos, en los supuestos de gestión indirecta de los servicios públicos, en tanto que dependiendo de dicha naturaleza jurídica cambia el régimen jurídico aplicable y las exigencias legalmente previstas.

En el caso que nos ocupa, nos encontramos que el mismo servicio público es gestionado, respecto de algunos centros e instalaciones, la mayoría, de forma directa por el propio Ayuntamiento, y otros de forma indirecta a través de concesionario que percibe directamente del usuario la contraprestación.

Para resolver el litigio en la forma que viene planteado, se antoja fundamental dilucidar la naturaleza jurídica de las contraprestaciones que se perciben. No parece cuestionado que la prestación que percibe directamente el Ayuntamiento por la utilización de los servicios sea un precio público, no una tasa; pero en cambio si se produce el debate en cuanto a la naturaleza de la contraprestación que percibe el concesionario por la utilización de servicios en centros deportivos y casas de baños, y por consiguiente el tratamiento que se le debe reservar en el informe técnico-económico. Así, ya se ha puesto de manifiesto, mientras que la concesionaria mantiene que las cantidades que percibe de los usuarios son precios públicos, sometidos por tanto a la regulación que se hace en el Acuerdo de 22 de diciembre de 2010 y aplicable la regulación prevista para esta figura y en concreto los citados artículos a interpretar, la Administración califica la contraprestación como precios privados, ajenos al concepto de precio público, y que debe regirse por el pliego de cláusula contractuales.

Los cambios jurisprudenciales que se han sucedido sobre la materia introduce una evidente incertidumbre que es preciso despejar, o mejor que ya ha sido despejada en los últimos pronunciamientos de este Tribunal sobre la cuestión; de suerte que sin perjuicio de las innovaciones que trajo consigo la Ley 9/2017, a la fecha a la que se contrae el caso, hemos de convenir que era de plena aplicación la distinción entre potestad tributaria y potestad tarifaria en los términos que pasamos a concretar.

Un recorrido histórico sobre la materia se antoja conveniente para situar el marco jurídico en que debe encuadrarse y resolverse la polémica.

Empezando por el estado actual de la cuestión debe señalarse que es el Preámbulo de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento interno las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE de 26 de febrero de 2014, el que ya se nos pone sobre aviso sobre que se pretende aclarar la naturaleza jurídica de las tarifas que abonan los usuarios por la utilización de las obras o la recepción de los servicios, tanto en los casos de gestión directa de estos, a través de la propia Administración, como en los supuestos de gestión indirecta, a través de concesionarios, como prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario, que a decir del Tribunal Constitucional, no es sinónimo de tributo pues "si bien puede afirmarse que todo tributo es una "prestación patrimonial de carácter público'', no todas estas prestaciones patrimoniales, para cuyo establecimiento el art. 31.3 CE exige la intervención de una Ley, tienen naturaleza tributaria ( STC 185/1995, FJ 3, por todas)", caracterizando a las mismas la nota de coactividad -nota que ha de resultar esencial para llegar a la conclusión que se ofrece en esta sentencia- del servicio y que la contraprestación no tiene como fin el financiar los gastos púbicos, a diferencia de los tributos que "desde la perspectiva constitucional, son prestaciones patrimoniales coactivas que se satisfacen, directa o indirectamente, a los entes públicos con la finalidad de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos ( art. 31,1 CE)". Y para lograr dicho objetivo se modifica la Disposición Adicional 1ª de la Ley 58/2013, de 17 de diciembre, General Tributaria, junto con el art. 20 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, y el art. 2 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, del régimen jurídico de las tasas y los precios públicos, que a decir del Tribunal Constitucional viene a consolidar la diferenciación entre financiación tributaria y tarifaria de los servicios públicos, lo cual, como se ha indicado se contemplaba ya en el régimen anterior. Posteriormente se transcribirán en referencia a otros pronunciamientos que sobre la materia ha hecho este Tribunal. Estas modificaciones entraron en vigor el 9 de marzo de 2018, conforme a la Disposición final decimosexta, de la Ley 9/2017.

Al efecto resulta sumamente elocuente los últimos pronunciamientos jurisprudenciales, en concreto nos valemos de la sentencia de 25 de junio de 2019, rec. cas. 5108/2017, para ayudarnos a analizar la cuestión.

En esta sentencia se pone de manifiesto el nuevo marco normativo de la Ley 9/2017, y el concepto, no novedoso, de prestación patrimonial de carácter público, sobre el que se va a hacer girar la innegable vocación esclarecedora que incorpora la norma.

Se deja constancia de que se "introduce de forma explícita el concepto de prestación patrimonial de carácter público, que hasta ese momento, como señala la STC 63/2019, de 9 de mayo, si bien no había sido objeto de ninguna regulación específica, sí había sido identificado por el Tribunal Constitucional al analizar la constitucionalidad de diversas prestaciones. Recoge la denominación tradicional de tarifa en su art. 289.2 anudada al concepto de prestación patrimonial de carácter público no tributaria, y hace diversas modificaciones -que su exposición de motivos califica de aclaratorias- del régimen legal del contraprestación de los servicios públicos, de modo que tras esta modificación legislativa, se admite de forma explícita la posibilidad de que se arbitre un régimen específico y diferenciado de financiación para aquellos servicios públicos cuya prestación se lleve a cabo, bien mediante formas de gestión directa con personificación privada, bien mediante gestión indirecta, de manera que en esta regulación, en cuyo sentido aclaratorio insiste la exposición de motivos, tienen la consideración de prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario, las contraprestaciones económicas establecidas coactivamente que se perciban por la explotación de obras o la prestación de servicios, en régimen de concesión o sociedades de economía mixta, entidades públicas empresariales, sociedades de capital íntegramente público y demás fórmulas de derecho privado.

Así, el art. 289 de la LCSP 2017, dentro del régimen de la concesión, dispone:

"1. El concesionario tiene derecho a las contraprestaciones económicas previstas en el contrato, entre las que se incluirá, para hacer efectivo su derecho a la explotación del servicio, una retribución fijada en función de su utilización que se percibirá directamente de los usuarios o de la propia Administración.

2. Las contraprestaciones económicas pactadas, que se denominarán tarifas y tendrán la naturaleza de prestación patrimonial de carácter público no tributario, serán revisadas, en su caso, en la forma establecida en el contrato, que se ajustará, en todo caso, a lo previsto en el Capítulo II del Título III del Libro Primero de la presente Ley, relativo a la revisión de precios en los contratos de las entidades del sector público".

   En segundo lugar, añade una nueva letra c) al artículo 2 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, del régimen jurídico de las tasas y los precios públicos, con la siguiente redacción:

   "c) Las tarifas que abonen los usuarios por la utilización de la obra o por la prestación del servicio a los concesionarios de obras y de servicios conforme a la legislación de contratos del sector público, que son prestaciones patrimoniales de carácter público no tributarias".

   Además, la disposición final undécima, que lleva por título "modificación de la Disposición adicional primera de la LGT" otorga a la misma la siguiente redacción:

   "Disposición adicional primera. Prestaciones patrimoniales de carácter público.

1. Son prestaciones patrimoniales de carácter público aquellas a las que se refiere el artículo 31.3 de la Constitución que se exigen con carácter coactivo.

2. Las prestaciones patrimoniales de carácter público citadas en el apartado anterior podrán tener carácter tributario o no tributario.

   Tendrán la consideración de tributarias las prestaciones mencionadas en el apartado 1 que tengan la consideración de tasas, contribuciones especiales e impuestos a las que se refiere el artículo 2 de esta Ley.

   Serán prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario las demás prestaciones que exigidas coactivamente respondan a fines de interés general.

   En particular, se considerarán prestaciones patrimoniales de carácter público no tributarias aquellas que teniendo tal consideración se exijan por prestación de un servicio gestionado de forma directa mediante personificación privada o mediante gestión indirecta.

   En concreto, tendrán tal consideración aquellas exigidas por la explotación de obras o la prestación de servicios, en régimen de concesión o sociedades de economía mixta, entidades públicas empresariales, sociedades de capital íntegramente público y demás fórmulas de Derecho privado".

   Por otra parte, la Disposición final duodécima modifica el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, añadiéndose un nuevo apartado 6 al artículo 20, en los siguientes términos:

   "6. Las contraprestaciones económicas establecidas coactivamente que se perciban por la prestación de los servicios públicos a que se refiere el apartado 4 de este artículo, realizada de forma directa mediante personificación privada o mediante gestión indirecta, tendrán la condición de prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario conforme a lo previsto en el artículo 31.3 de la Constitución.

   En concreto, tendrán tal consideración aquellas exigidas por la explotación de obras o la prestación de servicios, en régimen de concesión, sociedades de economía mixta, entidades públicas empresariales, sociedades de capital íntegramente público y demás fórmulas de Derecho privado.

   Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 103 de la Ley de Contratos del Sector Público, las contraprestaciones económicas a que se refiere este apartado se regularán mediante ordenanza. Durante el procedimiento de aprobación de dicha ordenanza las entidades locales solicitarán informe preceptivo de aquellas Administraciones Públicas a las que el ordenamiento jurídico les atribuyera alguna facultad de intervención sobre las mismas"".

   Este nuevo marco normativo, como se ha apuntado, y así se recoge en el Preámbulo, persigue aclarar el régimen existente, por tanto, sin perjuicio de las innovaciones que se descubren y que existen -valga de ejemplo el nuevo contrato de concesión de servicios, que aventa nuevos problemas en la configuración de los distintos tipos contractuales posibles y la aplicación del régimen tarifario, en su caso-, desde luego, el núcleo fundamental de la materia que nos interesa ha de considerarse preexistente a las modificaciones recogidas, esto es, antes de la Ley existían las tarifas como prestaciones no tributarias para remunerar al concesionario. Es por ello, que para dilucidar la naturaleza de la contraprestación que el usuario de las instalaciones gestionadas por AQA WELLNESS, S.L., haya de acudirse al régimen jurídico anterior a la Ley 9/2017 que esta pretende aclarar, y que tiene como frontispicio el que la contraprestación del concesionario que presta un servicio público se integra dentro de la potestad tarifaria y no tributaria de tasa.

   Así ya se dijo en la sentencia de 25 de junio de 2019, con referencia a lo dicho por el Tribunal Constitucional, que la denominada financiación tarifaria de los servicios públicos era preexistente a estas innovaciones legislativas:

   "Sobre la constitucionalidad de este esquema normativo, cuya entrada en vigor es posterior a la situación de hecho aquí considerada, se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en su sentencia 63/2019, de 9 de mayo, que ha desestimado el recurso de inconstitucionalidad interpuesto más de cincuenta diputados integrantes del Grupo Unidos Podemos-En Comú y Podem-En Marea, contra el art. 289.2, la disposición adicional cuadragésima tercera, y las disposiciones finales novena, undécima y duodécima de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, estas dos últimas que reforman respectivamente el art. 2.2 de la LGT y el art. 20 de la Ley de Haciendas Locales.

   El interés de esta sentencia radica en que admite la constitucionalidad de la diferenciación entre una financiación tributaria y una financiación que se denomina "tarifaria" de los servicios públicos, que -afirma-, en todo caso ya estaba presente en el régimen anterior, que es el que nos ocupa. Los preceptos impugnados confirman así la posibilidad de que se prevea un régimen jurídico y financiero que difiera según que el servicio público se preste directamente por la administración o bien mediante personificación privada o mediante modalidades propias de gestión indirecta. Lo realmente relevante, para la STC 63/2019, es que cuando el legislador opte por financiar los servicios públicos mediante el sistema "tarifario" se satisfaga la garantía del principio de reserva de ley que viene impuesto para las prestaciones patrimoniales públicas, en general, el art. 31.3 de la CE".

   Recoge la sentencia la evolución legal y jurisprudencial sobre la materia, dejando constancia de la rectificación doctrinal que se debe acometer, fundamentalmente a la vista de la sentencia del Tribunal Constitucional recogida en la propia sentencia que nos sirve de guía, si bien a los efectos que ahora interesa en la resolución de la presente controversia se recoge la doctrina jurisprudencial que delimitaba los perfiles de esta potestad tarifaria: "El resumen de esta evolución jurisprudencial y legislativa se contiene de manera detallada en nuestras sentencias de esta misma Sala y Sección, de 28 de septiembre de 2015 (rec. cas. 2042/2013, ES:TS:2015:3990), que seguimos en lo sustancial de la exposición de la evolución, que refleja la postura favorable a su calificación como tarifa-precio, y la sentencia de 23 de noviembre de 2015 (rec. cas. 4091/2013, ES:TS:2015:5037) que se decanta por la posición de calificar en todo caso como tasa-tributo, precisando explícitamente que "[...] Esta posición implica matizar lo que declaramos en la reciente sentencia de 28 de septiembre de 2015 (casación 2042/2013),cuyo alcance ha de entenderse en relación con el supuesto de servicio funerario allí examinado, prestado por empresa de capital mixto, participada por mancomunidad municipal, en tanto que fue liberalizado por el Real Decreto Ley 7/1996 y, por tanto, de la prestación de servicios en régimen de derecho privado". Esta última postura en la que sigue la sentencia recurrida.

   Como expone detalladamente nuestra sentencia de 28 de septiembre de 2015, cit., y en parecidos términos puede verse la de 25 de junio de 2015 (rec. cas. 3899/2013, ES:TS:2015:3110), la distinción entre potestad tributaria y potestad tarifaria como fórmula de contraprestación de los servicios públicos tiene un indudable arraigo histórico en nuestro ordenamiento, y recientemente, ha experimentado las consecuencias de sucesivas modificaciones legislativas y de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional con su correspondiente reflejo en la jurisprudencia de este Alto Tribunal.

   ... Esta Sala, en una larga línea jurisprudencial, distinguió la naturaleza de la contraprestación según que la tarifa correspondiese a prestación del servicio por un concesionario en régimen de gestión indirecta o el servicio se prestase directamente por la Administración titular. En el primer caso se estaba ante un precio privado; se trataba de contraprestaciones percibidas directamente por los concesionarios de servicios públicos como remuneración del servicio, aunque la potestad tarifaria correspondiera a la Administración concedente (arts. 148 a 155 RSCL). En el segundo caso, al prestar la Administración el servicio en régimen de gestión directa se entendía que la naturaleza jurídica de la percepción era la de una tasa ( ad exemplum, SSTS de 27 de septiembre de 1997 (rec. apel. 9964/1991); de 29 de octubre de 2003 (rec. cas. 566/1997); de 5 de febrero de 2009 (rec. cas. 3454/2005); de 7 de marzo de 2007 (rec. cas. 1727/2002); y de 7 de abril de 2007 (rec. de cas. 2882/2002).

   Por consiguiente, la jurisprudencia expuesta "ha atribuido la naturaleza de precio privado, fijado por la Corporación municipal ejercitando su potestad tarifaria y sometido a la aprobación ulterior de la Comunidad Autónoma, en aplicación de la política de control de precios, cuando el servicio era gestionado de forma indirecta por un concesionario o un arrendatario, incluso una empresa participada mayoritariamente por el municipio [...] y si el servicio se prestaba directamente, la retribución satisfecha por los usuarios constituía una tasa [...]". Se "mantuvo esta configuración hasta el 1 de enero de 1999 fecha a partir de la cual, y en virtud de la disposición transitoria segunda , apartado 1 de la Ley 25/1998, debería siempre considerarse una tasa, como consecuencia de las reformas introducidas a resultas de la sentencia del Tribunal Constitucional 185/1995, cuya doctrina ratificaron las sentencias del mismo Tribunal 102/2005, de 20 de abril, y 121/2005, de 10 de mayo" [ SSTS 3 de diciembre de 2012 (rec. cas. 4354/2011) y de 22 de mayo de 2014 (rec. cas. 640/2011), entre otras].

   La evolución de nuestra doctrina es consecuencia de la interpretación que del régimen jurídico vigente en cada momento ha hecho la Sala y que supuso la redefinición del concepto tasa en la Ley General Tributaria en sintonía con la doctrina del Tribunal Constitucional. Así la letra a) del apartado 2º del artículo 2 define, con carácter general, la tasa como "los tributos cuyo hecho imponible consiste en la utilización privativa o en el aprovechamiento especial del dominio público, la prestación de servicios o la realización de actividades en régimen de Derecho Público que se refieran, afecten o beneficien de modo particular al obligado tributario, cuando los servicios o actividades no sean de solicitud o recepción voluntaria para los obligados tributarios o no se presten o realicen por el sector privado"; pero se añadió un párrafo final, según el cual "se entenderá que los servicios se prestan en régimen de Derecho Público cuando se lleven a cabo mediante cualquiera de las formas previstas en la legislación administrativa para la gestión del servicio público y su titularidad corresponda a un ente público". Fue esta previsión la que convirtió en tasas las contraprestaciones que percibían las empresas privadas concesionarias que gestionaban de forma indirecta los servicios públicos. Por ello la propia Sala, en las mismas sentencias., ya advertía que "parece claro que la supresión del segundo párrafo del artículo 2.2º. a) llevada a cabo por la Ley de Economía Sostenible abre un panorama diferente [...]" [ SSTS de 3 de diciembre de 2012 (rec. cas. 4354/2011) y de 22 de mayo de 2014 (rec. cas. 640/2011), entre otras].

   En nuestra sentencia de 28 de septiembre de 2015, cit., advertíamos que, como consecuencia de la derogación efectuada de referido párrafo segundo del apartado 2.a del art. 2 LGT por la Disposición Final 58ª de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, es posible recuperar las ideas de precio y beneficio para los servicios públicos gestionados por concesionarios, e incorporar a los servicios públicos en régimen de concesión o de gestión indirecta los criterios de la autofinanciación y del equilibrio económico del contrato. Igualmente reseñamos que, dejando a salvo los supuestos las formas de gestión directa distintas de las prestación del servicio por la propia entidad local, sin personificación separada - esto es, las demás formas del artículo 85.2 A) LRBRL (entidad pública empresarial o sociedad mercantil con participación íntegramente pública) - , y en todas las formas de gestión indirecta del artículo 85.2 B) LRBRL - mediante alguna de las modalidades de contrato administrativo de gestión de servicios públicos del artículo 277 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público -, la Administración titular del servicio puede optar por retribuir al gestor mediante una tarifa o precio a satisfacer directamente por los usuarios, una retribución de la propia Administración, o una combinación de ambas formas de retribución económica".

   Es interesante poner de manifiesto que en la citada sentencia se dijo expresamente que:

   "Es decir, ni la Ley de Tasas y Precios Públicos ni la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 185/1995) son aplicables a las tarifas de los servicios públicos prestados mediante formas de gestión directa con personificación privada (sociedades mercantiles con participación pública exclusiva o mayoritaria) o de gestión indirecta mediante alguna de las modalidades de contrato administrativo de gestión de servicios públicos (concesión, empresa mixta con participación pública minoritaria, arrendamiento, concierto y gestión interesada), y, menos aún, a las actuaciones de interés general que se realicen por empresas privadas, aunque su capital sea participado por un ente público.

4. El TRLHL no hace ninguna precisión sobre la incidencia de la forma de gestión en la naturaleza de la contraprestación del servicio, pero la supletoriedad establecida en el artículo 9.2 y en la disposición adicional séptima de la Ley 8/1989, de Tasas y Precios Públicos, respecto a la legislación sobre haciendas autonómicas y locales tiene como efecto la plena aplicación a la Administración local de la precisión que dicha Ley efectúa sobre la necesaria relación entre forma de gestión de derecho público y tasas o precios públicos. Por otra parte, la exclusión de la contraprestación por servicios públicos prestados mediante formas de gestión jurídico-privadas o por actuaciones de interés general realizada por personificaciones jurídico-privadas es plenamente coherente con la naturaleza de ingresos de derecho público que tienen las exacciones que regula la reiterada Ley 8/1989, ya que mal pueden ser ingresos de derecho público unos ingresos de los que es titular una persona jurídico- privada (sociedades mercantiles, concesionarios, etc.) o un ente que actúa en régimen de derecho privado.

   En definitiva, el régimen de tarifas de los servicios públicos o de actuaciones de interés general realizadas por sociedades mercantiles con capital íntegra o parcialmente municipal se corresponde, más bien, con la naturaleza de los precios privados. Sostener lo contrario, es decir que la forma de gestión de derecho privado no altera la naturaleza pública de la exacción equivaldría a eliminar las tarifas como medio de remuneración del gestor privado, y a establecer el régimen de subvención como único y obligatorio medio de retribución. Y resulta que la tarifa y la subvención son fórmulas de retribución de los gestores del servicio que, separada o conjuntamente, son de elección discrecional por parte de la Administración titular del servicio.

   Si, conforme a la Ley de Tasas y Precios Públicos [arts. 6 y 24.c)], tanto las tasas como los precios públicos son ingresos de derecho público, solo pueden corresponder a Administraciones y otras entidades de derecho público, y no pueden tener este carácter unos recursos que, por fuerza, tienen que ser de derecho privado cuando ingresan en el patrimonio de entidades dotadas de personalidad jurídico-privada, tanto si su capital es íntegra o mayoritariamente público como si es totalmente privado".

   Continúa la sentencia de 25 de junio de 2019 dejando constancia del cambio de criterio de esta Sala reflejada en la sentencia de 23 de noviembre de 2015, y porqué debe abandonarse este:

   "Precisamente por esta libertad de configuración del legislador estatal en la LGT, y su alcance como instrumento de armonización y coordinación del resto de subsistemas tributarios de las haciendas territoriales, es por lo que, matizando en tal sentido lo afirmado en nuestra STS de 23 de noviembre de 2015, cit., que la concluimos que supresión del párrafo segundo del art. 2.2.a de la LGT, por la Ley de Economía Sostenible de 2011, instaura la posibilidad de catalogar como tarifa y no como tributo, a la contraprestación por la recepción de un servicio público en régimen de gestión indirecta como es el caso del servicio que nos ocupa. Para ello será necesario que se satisfagan los requerimientos del principio de reserva de ley, cuestión que ninguna de las partes cuestiona y que, por otra parte, resulta suficientemente salvaguardada por el art. 275 en relación al art. 281, ambos del Real Decreto legislativo 3/2011, texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público vigente en la fecha de las facturas giradas, ya que en el primero se establece que "La Administración podrá gestionar indirectamente, mediante contrato, los servicios de su competencia, siempre que sean susceptibles de explotación por particulares. En ningún caso podrán prestarse por gestión indirecta los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos", límite que no está en cuestión en el presente caso, en tanto que el art. 281 especifica que "[e]l contratista tiene derecho a las contraprestaciones económicas previstas en el contrato, entre las que se incluirá, para hacer efectivo su derecho a la explotación del servicio, una retribución fijada en función de su utilización que se percibirá directamente de los usuarios o de la propia Administración". Se cumple por tanto el requisito del principio de reserva legal ya que la legislación contempla este modo de gestión, y la retribución mediante tarifas, sin que el TRLHL de 2004, pero tampoco de la Ley de Tasas y Precios Públicos, Ley 8/1989, de 13 de abril, establezcan la previsión que en su redacción originaria incorporó la LGT de 2003 en el art. 2.2.a, y que fue suprimida por la Ley de Economía Sostenible. Por último, el art. 2.2.b de la Ley 2/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos, prevé que no será aplicable a la contraprestación por las actividades que realicen y los servicios que presten las Entidades u Organismos públicos que actúen según normas de derecho privado".

   La doctrina que se vino a fijar en la expresada sentencia es proyectable al caso que nos ocupa, en el sentido de que:

   "... cuando se opte, como es en el presente supuesto, por las formas de gestión indirecta del artículo 85.2 B) LRBRL, mediante alguna de las modalidades de contrato administrativo de gestión de servicios públicos del artículo 277 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público de 2011, vigente al tiempo de los actos impugnados - y en los mismos términos en el actual art. 289 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público - la Administración titular del servicio puede optar por retribuir al gestor mediante una tarifa o precio a satisfacer directamente por los usuarios, una retribución de la propia Administración, o una combinación de ambas formas de retribución económica, prestación que tiene la naturaleza de prestación patrimonial de carácter público, pero no tiene naturaleza tributaria".

   Llegados a este punto hay dos elementos que deben resaltarse y que resultan esencial, uno el de coactividad ("Estamos ante una "prestación patrimonial de carácter público" cuando existe una "imposición coactiva de la prestación patrimonial o, lo que es lo mismo, el establecimiento unilateral de la obligación de pago por parte del poder público sin el concurso de la voluntad del sujeto llamado a satisfacerla"..aunque sea pagada en el ámbito de particulares, se impone con carácter coercitivo por parte de la Administración pública), que fundamentalmente nos va a servir para distinguir la tasa del precio público y también las prestaciones patrimoniales públicas no tributarias de las que no lo son; y otro el de la forma de gestión.

   Si bien la forma de gestión del servicio público es fácilmente reconocible, o bien se lleva a cabo la gestión de forma directa por el ente local, o bien indirectamente si la entidad que gestiona el servicio público es una sociedad privada municipal, o una empresa privada a través de un contrato administrativo.

   En cambio la concurrencia del elemento de coactividad en modo alguno, y en no pocos supuestos, resulta suficientemente clara. Dicha nota resulta insoslayable en las tasas; mientras que el precio público se caracteriza por su voluntariedad en la solicitud de la prestación o del servicio por el interesado y por la ausencia de monopolio del sector público en dicha prestación. Desde luego, como se ha indicado, no es fácil descubrir en todo caso cuando concurre este elemento, debiéndose centrar el análisis, en no pocos casos, en los concretos supuestos a analizar, aunque ello no es óbice para entender que "Deberán considerarse coactivamente impuestos no solo aquellas prestaciones en las que la realización del supuesto de hecho o la constitución de la obligación es obligatoria, sino también aquellas en las que el bien, la actividad o el servicio requerido es objetivamente indispensable para poder satisfacer las necesidades básicas de la vida personal o social de los particulares de acuerdo con las circunstancias sociales de cada momento y lugar o, dicho con otras palabras, cuando la renuncia a estos bienes, servicios o actividades priva al particular de aspectos esenciales de su vida privada o social".

   Baste decir ahora que la naturaleza jurídica de la contraprestación por la prestación directa del servicio por el Ayuntamiento, esto es tasa o precio público, no depende de la voluntad de la entidad local, ni viene sometido a un criterio discrecional, sino que debe de adoptar una u otra forma ex lege, por imperativo legal, en cada supuesto en los que concurran o no los elementos que exigen que la contraprestación revista una u otra forma. Por tanto, no está a criterio del Ayuntamiento de Madrid el establecer un precio público o una tasa por la prestación del servicio de centros deportivos y casas de baños, sino que habrá de atender a las características del servicio que se presta y a las previsiones legales que prevén su forma de financiarse. Igual reflexión cabe hacer a los efectos de distinguir entre prestaciones patrimoniales públicas no tributarias y precio privado, en lo que ahora interesa y luego se aclarará.

   En la línea que se viene desarrollando indicar que la tasa tiene la naturaleza de tributo, y así se contempla en el art. 2 de la LGT que prevé que "1. Los tributos son los ingresos públicos que consisten en prestaciones pecuniarias exigidas por una Administración pública como consecuencia de la realización del supuesto de hecho al que la ley vincula el deber de contribuir, con el fin primordial de obtener los ingresos necesarios para el sostenimiento de los gastos públicos.... 2. Los tributos, cualquiera que sea su denominación, se clasifican en tasas, contribuciones especiales e impuestos:

   1. Tasas son los tributos cuyo hecho imponible consiste en la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público, la prestación de servicios o la realización de actividades en régimen de derecho público que se refieran, afecten o beneficien de modo particular al obligado tributario, cuando los servicios o actividades no sean de solicitud o recepción voluntaria para los obligados tributarios o no se presten o realicen por el sector privado"

      El hecho imponible se define en el art. 20 de dicho texto legal como "el presupuesto fijado por la ley para configurar cada tributo y cuya realización origina el nacimiento de la obligación tributaria principal"".

      Trasladándonos al ámbito local, entre los recursos de las entidades locales prevé el art. 2.1.b) del TRLHL los tributos propios como las tasas, y en su art. 20 que regula el hecho imponible se establece que "Las entidades locales, en los términos previstos en esta ley, podrán establecer tasas... por la prestación de servicios públicos o la realización de actividades administrativas de competencia local que se refieran, afecten o beneficien de modo particular a los sujetos pasivos.

      En todo caso, tendrán la consideración de tasas las prestaciones patrimoniales que establezcan las entidades locales por:

      ... B) La prestación de un servicio público o la realización de una actividad administrativa en régimen de derecho público de competencia local que se refiera, afecte o beneficie de modo particular al sujeto pasivo, cuando se produzca cualquiera de las circunstancias siguientes:

   1. Que no sean de solicitud o recepción voluntaria para los administrados. A estos efectos no se considerará voluntaria la solicitud o la recepción por parte de los administrados:

      Cuando venga impuesta por disposiciones legales o reglamentarias.

      Cuando los bienes, servicios o actividades requeridos sean imprescindibles para la vida privada o social del solicitante.

   2. Que no se presten o realicen por el sector privado, esté o no establecida su reserva a favor del sector público conforme a la normativa vigente.

2. Se entenderá que la actividad administrativa o servicio afecta o se refiere al sujeto pasivo cuando haya sido motivado directa o indirectamente por este en razón de que sus actuaciones u omisiones obliguen a las entidades locales a realizar de oficio actividades o a prestar servicios por razones de seguridad, salubridad, de abastecimiento de la población o de orden urbanístico, o cualesquiera otras".

   El apartado 4 del citado precepto prevé los supuestos, "en particular", en los que las entidades locales podrán establecer tasas por prestación de servicios o de realización de actividades administrativas de competencia local, siendo de significar que entre aquellos se contempla "Casas de baños, duchas, piscinas, instalaciones deportivas y otros servicios análogos". Si bien, ha de señalarse que la enumeración contenida en el expresado artículo es más didáctica que imperativa, no se la puede considerar taxativa o cerrada, ni cabe obviar la plena autonomía que gozan los entes locales para su regulación e imposición. Siendo de destacar que la base de la tasa y del precio público gira en torno a un mismo presupuesto básico, que es obtener un ingreso por la prestación de determinados servicios o actividades; en cada caso habrá de determinarse por el municipio si lo procedente es que el ingreso a obtener deba hacerse mediante una tasa o un precio público, en función de la propia actividad o servicio a prestar, de suerte que habrá de atenderse fundamentalmente a las propias características, en este caso del servicio, para determinar si concurren o no los requisitos que exigirían el establecimiento de una tasa, como se desprende a la remisión del apartado primero en el que se recoge los requisitos imprescindibles.

   En el ámbito que nos ocupa los precios públicos se regulan en los arts. 41 y ss. del Real Decreto Legislativo 2/2004, pudiendo las entidades locales establecer precios públicos por la prestación de servicios o la realización de actividades de la competencia de la entidad local, en aquellos supuestos que no deban establecerse tasas, esto es cuando no concurran las circunstancias especificadas en el art. 20.1.B) de dicho texto legal y que no se trate de servicios y actividades excluidas enumeradas en el art. 21.

   Sobre la figura del precio público se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en reiteradas ocasiones, afirmando que:

   "... a tenor de los criterios sentados en el f. j. 3º para definir las prestaciones patrimoniales de carácter público, este tercer supuesto de precios públicos tan sólo escapará a esta calificación y a la consiguiente sumisión al principio de legalidad si se dan las tres condiciones siguientes:

   En primer lugar, si los dos requisitos, voluntariedad y no monopolio del sector público, se dan de forma cumulativa y no alternativa. En efecto, como hemos razonado en el fundamento jurídico citado, aunque la solicitud del servicio o actividad sea libre y espontánea, si los entes públicos los prestan o realizan en posición de monopolio, debe considerarse que la libertad no es real.

   En segundo lugar, para que la solicitud de la prestación pueda considerarse efectivamente libre, deberá entenderse no sólo que no viene impuesta legalmente, sino que el servicio o la actividad solicitada no sea imprescindible.

   Y, por último, el servicio o a la actividad no debe ser realizado en posición de monopolio".

   Por tanto para estar en presencia de un precio público se precisa que el supuesto de hecho se realice de forma libre y espontánea, esto es que la solicitud del servicio o actividad administrativa sea una manifestación real y efectiva de voluntad por parte del interesado; y que prestándose por entes de Derecho público con sus propios medios, no se preste en situación de monopolio de hecho o de derecho.

   En una primera aproximación, partiendo de los anteriores postulados formulados, puede afirmarse que el criterio que diferencia a la tasa de la prestación patrimonial pública no tributaria o tarifa, aparte su naturaleza, es la condición del ente gestor. Mientras que el precio público se diferencia de dicha tarifa o prestación patrimonial pública no tributaria, no sólo por la condición del ente gestor, sino también, por la nota de su exigencia coactiva y obligatoria para los ciudadanos, a diferencia del precio público que se caracteriza por su voluntariedad y por la prestación del servicio en régimen de competencia con el sector privado.

   En definitiva, las prestaciones patrimoniales públicas no tributarias no son ni tasa ni precio público.

   Básicamente a este esquema viene a responder el nuevo apartado 6 del art. 20 TRLRHL, que como se ha indicado lo que viene es aclarar el régimen preexistente. Así las prestaciones patrimoniales públicas no tributarias se establecen coactivamente a los ciudadanos, y tienen por objeto los mismos servicios que tienen o pueden tener las tasas, prestándose el mismo no por la entidad local sino -aparte de la gestión directa por empresa pública de capital íntegramente municipal o por entidad pública empresarial-, mediante gestión indirecta. Aclarando -y aprovechamos para zanjar la controversia sobre la competencia del Tribunal Superior de Justicia, en tanto que lo que se está cuestionando es la naturaleza de la contraprestación que percibe la entidad concesionaria, y que es el propio Ayuntamiento quien ha entendido, y en consecuencia a ello habrá ajustado la elaboración de la actuación cuestionada, que estamos ante un tipo de disposición que califica "Ordenanza fiscales y precios públicos", aparte de ir contra sus propia actuación, en todo caso es competente el Tribunal Superior de Justicia, al menos para determinar la naturaleza de la actuación impugnada-, que las prestaciones patrimoniales públicas, también las no tributarias, con reconocimiento constitucional, sometidas al principio de reserva legal, precisan una ordenanza para su aprobación; aunque la revisión de precios habrá de hacerse conforme a las cláusulas del pliego en remisión a lo dispuesto en la Ley de Contratos del Sector Público.

   Ahora bien, establecidos los anteriores criterios, haciendo girar las diferencias entre la condición del ente gestor y la coactividad, existe un supuesto no contemplado en las distinciones que hemos realizado, el caso de gestión indirecta del servicio y voluntariedad; supuesto en el que no se cumplen los requisitos que se prevén en el art. 20. 1 y 2 del TRLRHL, y que se presta por sociedades de economía mixta, entidad pública empresarial y demás fórmulas de derecho privado o en régimen de concesión. Supuesto que, ya se ha dicho, encontró acogida en la jurisprudencia, considerando que la contraprestación posee la naturaleza de tarifa o precio privado; estamos, pues, ante una realidad que debe tener su acomodo jurídico, y que responde a los criterios antes apuntados, si el prestador del servicio no es el ente local, como en los precios públicos, sino el concesionario, y se presta en régimen de voluntariedad, la contraprestación recibida no puede ser más que un precio privado, surgido entre la relación de la entidad privada que lo gestiona y el interesado, que se desarrolla en el ámbito del Derecho privado, ajeno, por tanto, a la consideración de ingreso público. Precio privado que intervenido, en su caso, es fijado por la Administración para remunerar al prestador del servicio, de claro matiz contractual y vinculado al objeto del servicio.

   Supuesto que parece responder al caso que nos ocupa en el que la parte recurrida cobra directamente el precio que abonan los usuarios por la prestación de servicios en centros deportivos y casas de baño. Como se ha visto el citado servicio parcialmente se presta directamente por el propio Ayuntamiento, consistiendo la contraprestación en un precio público, por tanto conforme a esta misma estructura en cuanto a las características del servicio, cuando es prestado por el concesionario no puede ser más que un precio privado -no un prestación patrimonial pública no tributaria, al faltar la nota de coactividad-; lo que nos lleva a rechazar que estemos ante una tasa, lo que no se discute, ni ante una prestación patrimonial pública no tributaria, ni, en contra de lo defendido por la parte recurrida, ante un precio público, sino que, tal y como reivindica el Ayuntamiento la prestación que percibe la concesionaria por la prestación del servicio en centro deportivos y casas de baño, es un precio privado.

Proyección de la doctrina referida al caso concreto.

Conforme a lo dicho anteriormente la contraprestación que percibe AQA WELLNESS, S.L. como concesionaria de obra pública y de explotación del "Complejo Deportivo Los Prunos" en virtud de contrato suscrito el 5 de diciembre de 2006, de los usuarios del servicio es un precio privado, que se ingresa en la cuenta privada del concesionario.

Con carácter general el concesionario tiene derecho a percibir las prestaciones económicas previstas en el contrato; las cuales deben permitir amortizar el coste del establecimiento del servicio y cubrir los gastos de explotación y el margen normal de beneficio industrial. Al efecto se le va a reconocer el derecho al restablecimiento del equilibrio económico de la concesión cuando la Administración modifique las características del servicio contratado, o por sus actuaciones se ocasione directamente la ruptura de la economía contractual o por causas de fuerza mayor, en cuyo caso la Administración podrá adoptar las medidas que procedan, incluida la modificación de las cláusulas económicas.

El Acuerdo de 22 de diciembre de 2010, que el propio Ayuntamiento califica de disposición Ordenanzas fiscales y precios públicos, establece para el municipio de Madrid los precios públicos por la prestación de servicios deportivos y casas de baños. Ya se ha visto que el servicio que nos ocupa es prestado en la mayoría de las instalaciones de forma directa por el propio Ayuntamiento, y es en este escenario es en el que se aplica y desenvuelve los precios públicos; respecto de la gestión del resto de las instalaciones en las que se presta el servicio, y en concreto respecto del Complejo Deportivo Los Prunos, se presta mediante un régimen concesional, y sin perjuicio de estar ante precios regulados que tengan como referencia los precios públicos, estos resultan ajenos a la relación contractual existente entre Ayuntamiento y concesionario, con una naturaleza bien diferente como se ha tenido oportunidad de precisar.

La sentencia de instancia anula el Acuerdo Plenario del Ayuntamiento de Madrid de 22 de diciembre de 2015, por el que se modifica el Acuerdo Plenario de 22 de diciembre de 2010, sobre el establecimiento de los precios públicos por la prestación de servicios en centros deportivos y casas de baños. En concreto se produce una rebaja de dichos precios públicos, y se considera que la memoria económico financiera resultaba insuficiente e incompleta por no atender al impacto económico que la rebaja de los precios públicos producirá en aquellos centros deportivos gestionados de forma indirecta.

Como se ha hecho referencia cabe distinguir en la gestión del mismo servicio dos planos diferentes, en los que se desenvuelven con autonomía los precios públicos y los precios privados. La modificación que nos ocupa, desde luego, sólo afecta y produce efectos directamente sobre los precios públicos, en su condición de ingresos públicos con clara incidencia presupuestaria.

Conforme al art. 44.1 el importe de los precios públicos será como mínimo el coste del servicio por la prestación del servicio o de la actividad practicada, la regla general, por tanto, es conseguir el equilibrio económico, aunque excepcionalmente y por motivos sociales, benéficos, culturales o de interés público se pueden fijar precios públicos por debajo del límite de coste. En estos casos, será precisa la adopción de las previsiones presupuestarias oportunas para la cobertura de la diferencia resultante. Exigiéndose que en el expediente de fijación o modificación de precios públicos conste la correspondiente Memoria económico-financiera que justifique las tarifas propuestas y el grado de cobertura de los costes correspondientes, en tanto en cuanto, claro está, tengan incidencia presupuestaria.

En el caso que esta actuación de la Administración modificando los precios públicos pudiera incidir en la relación contractual entre esta y el concesionario, este tendrá derecho a procurar el equilibrio económico financiero en el seno de la relación contractual, de suerte que si la revisión de precios privados procede debe ajustarse al régimen establecido en el contrato. Correspondiéndole al concesionario el instar la solicitud de revisión de precios conforme a los criterios establecidos contractualmente.

Los precios públicos constituyen ingresos públicos con relevancia presupuestaria. Los precios privados, incluso regulados, con la configuración vista, no constituyen ingresos públicos, son una contraprestación que satisface el usuario por el servicio que se le presta e ingresa directamente en la cuenta del concesionario, no tienen, no pueden tener por su naturaleza y función, incidencia presupuestaria, por más que de producir la actuación administrativa con la modificación de los precios públicos un desequilibrio financiero en la concesión, el concesionario pueda instar su corrección por los mecanismos que estén previstos dentro de la relación contractual.

Por todo lo dicho, debe estimarse el presente recurso de casación y como jueces de la instancia debemos desestimar el recurso contencioso administrativo; sin que quepa dar una respuesta a la cuestión de interés casacional seleccionada en los términos en los que viene formulada, en tanto que parece partir de un presupuesto inexistente, cual es que la prestación que percibe el concesionario por el servicio es un precio público, como así defiende la parte recurrida; ajustando los términos de la cuestión con interés casacional identificada a la distinta naturaleza de los precios públicos -ingresos públicos con relevancia presupuestaria- respecto de los precios privados -ingresos privados percibidos directamente de los concesionarios-, ha de contestarse que la reducción de la cuantía de los precios públicos satisfechos por los usuarios al Ayuntamiento por llevar este a cabo la gestión directa de los mismos debe ir acompañada, en cumplimiento de los artículos 26.2 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos y 44 del texto refundido de la Ley de Haciendas Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, de un informe técnico- económico que justifique el importe reducido de los mismos y el grado de cobertura financiera de los costes correspondientes, debiendo, en su caso, incluirse todos los costes, directos e indirectos, que la reducción de los precios públicos conlleva, en cuanto a la incidencia presupuestaria que aquellos puedan tener; sin que un precio privado por la prestación de un servicio prestado mediante una forma de gestión indirecta, percibido directamente por el concesionario, tenga relevancia presupuestaria a los efectos de su inclusión en el informe técnico económico preceptivo cuando se produce una reducción de los precios públicos, sin perjuicio de que si la actuación administrativa supone una alteración de los términos contractuales se pueda poner en marcha los mecanismos para recobrar el equilibrio financiero de la concesión.

Pronunciamiento sobre costas.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 93.4 LJCA, puesto que no se aprecia mala fe o temeridad no procede declaración de condena al pago de las costas causadas en este recurso de casación. Dadas las dudas jurídicas que suscita la cuestión tratada, como lo evidencia el distinto signo de la sentencia impugnada, no procede hacer un pronunciamiento condenatorio en la instancia.