ATS, 9 de Junio de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 09 Junio 2020 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 09/06/2020
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 1465/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Concepción Rosario Ureste García
Procedencia: T.S.J.PAIS VASCO SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Transcrito por: YCG/RB
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1465/2019
Ponente: Excma. Sra. D.ª Concepción Rosario Ureste García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Antonio V. Sempere Navarro
Dª. Concepción Rosario Ureste García
D. Ricardo Bodas Martín
En Madrid, a 9 de junio de 2020.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Concepción Rosario Ureste García.
Por el Juzgado de lo Mercantil Nº 2 de los de Bilbao se dictó sentencia en fecha 22 de mayo de 2018, en el incidente concursal nº 210/2018 seguido a instancia de D.ª María Virtudes contra Global Energy Services Siemsa SA, su Administración Concursal en la persona de D. Eusebio y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre declaración de nulidad o improcedencia del despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en fecha 13 de noviembre de 2018, número de recurso 2060/2018, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 4 de marzo de 2019 se formalizó por la letrada D.ª Nerea Alonso Suárez en nombre y representación de D.ª María Virtudes, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 8 de enero de 2020, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010, 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010, 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010.
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006; 18 de julio de 2008, R. 437/2007; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010, 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011, 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011.
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 13 de noviembre de 2018 (Rec. 2060/2018), confirma la sentencia de instancia que desestimó la demanda presentada por la trabajadora en que solicitaba se declarara la nulidad de la extinción de su relación laboral y subsidiariamente su improcedencia por infracción del principio de no discriminación por razón de sexo por haber sido despedida mientras disfrutaba de una reducción de jornada, infracción de la prioridad de permanencia por ser miembro del Servicio de Prevención por no haber otros Departamentos que puedan hacer su trabajo encontrándose la demandante en el Comité de Salud Laboral del centro de trabajo de Bilbao e integrada en el Grupo de Trabajo de Riesgos Psicosociales realizando la evaluación de auditorías, infracción de los criterios de selección e indefensión al no identificarse las circunstancias por las que fue seleccionada.
Argumenta la Sala: 1) Que la trabajadora no ha aportado indicios de vulneración de un derecho fundamental que supongan la inversión de la carga de la prueba en relación con su situación de reducción de jornada por cuidado de un menor, ya que lo único que alega es que fue despedida en el marco de un despido colectivo, pero no justifica su situación en relación con el ejercicio de derechos de conciliación; 2) Que no se ha incumplido la prioridad de permanencia por su condición de miembro del servicio de prevención propio de la empresa, ya que la representación de la plantilla negoció criterios de selección y listado de personas que iban a ver extinguidos sus contratos de trabajo en función de tales criterios, sin que la trabajadora haya intentado aportar dato alguno que revelara que la prioridad de permanencia no se ha cumplido, ya que la medida extintiva afectó al departamento de prevención, habiendo sido amortizado el puesto de trabajo de la demandante y sin que la trabajadora haya alegado que su puesto de trabajo o sus funciones hayan pasado a ser desempeñadas por otra persona; y 3) Que sí se han concretado los criterios de selección, ya que la demandante conoció en la carta de despido la causa que lo motivaba y pudo consultar toda la documentación que se puso a su disposición, sin que, en aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, haga falta que la carta de despido recogiera ni los criterios de selección ni la baremación que correspondió a la demandante.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la actora, por entender que corresponde a la empresa acreditar las razones que justifiquen el decaimiento del derecho prioritario de permanencia de los trabajadores integrantes del servicio de prevención propio de la empresa en beneficio del resto de trabajadores, debiendo declararse la improcedencia de su despido con derecho de opción a la trabajadora entre readmisión o indemnización.
Invoca la trabajadora recurrente de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 9 de febrero de 2006 (Rec. 4938/2015) -aclarada por Autos de 20 de abril de 2006 y 9 de junio de 2006-, que revocó la de instancia para declarar improcedentes los despidos de dos trabajadores, reconociéndoles el derecho de opción entre readmisión o indemnización a ellos.
Argumenta la Sala: 1) Que lo que ha de resolverse en el orden social de la jurisdicción es sólo si la elección por el empresario de los trabajadores afectados se ajusta a lo que haya podido disponer la resolución administrativa que autorizó el ERE, y en la resolución administrativa por la que se autorizó el ERE se limitaba genéricamente a remitirse a la propuesta hecha por la empresa a la que se refieren los fundamentos jurídicos XI y XII, en la que se establece el número de trabajadores que han de quedar en la estructura de la empresa, sin que pueda acogerse la pretensión de nulidad cuando los puestos de trabajo pertenecen a uno de los departamentos afectados por la autorización administrativa, sin que sus funciones se hayan externalizado; 2) Que no puede declararse la nulidad del despido por represalia de la empresa al ejercicio de sus funciones como miembros del servicio de prevención, por cuanto no se ha producido una actuación especialmente relevante de dichos trabajadores que pueda hacer pensar en algún tipo de represalia de la empresa, porque fueron muchos los trabajadores que se manifestaron contra el plan de viabilidad, sin que el interponer una demanda de reclamación de cantidad para impugnar las consecuencias sobre sus retribuciones del plan de viabilidad, guarde relación con la garantía de indemnidad, estando la medida encuadrada en un contexto de grave situación económica; 3) Que conforme al art. 30.4 LPRL, los trabajadores designados para formar parte del servicio de prevención propio de la empresa gozarán de las mismas garantías que para los representantes de los trabajadores establece el art. 68 ET, entre otras, la prioridad de permanencia en la empresa, previendo la resolución administrativa el mantenimiento de 67 puestos de trabajo en el departamento comercial y de administración al que pertenecen los trabajadores, sin que la empresa tenga en cuenta el derecho preferente de los actores, debiendo el empleador probar cuáles son las razones que pueden justificar el decaimiento de tal preferencia en relación con los 67 trabajadores restantes que permanecen en sus puestos de trabajo, y al faltar absolutamente prueba sobre dicho extremo, es contraria a derecho la decisión de incluir en la lista de afectados a 2 de los demandantes, debiéndose declarar la improcedencia del despido y reconocer a los trabajadores el derecho de opción entre readmisión e indemnización; y 4) Que no procede declarar la nulidad del despido de la trabajadora que se encontraba en reducción jornada por maternidad, porque el despido se ajusta a lo dispuesto en la resolución administrativa que autoriza el expediente de regulación de empleo.
No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que no existe identidad en los hechos que constan probados, de ahí que en atención a los mismos no pueden considerarse los fallos contradictorios cuando en la sentencia recurrida se deniega la declaración de nulidad o improcedencia teniendo en cuenta que la trabajadora no ha aportado indicios de vulneración de un derecho fundamental en relación con la reducción de jornada por cuidado de menor, ni ha justificado con datos la necesidad de prioridad de permanencia en la empresa, teniendo en cuenta que la medida extintiva afectó al departamento de prevención, habiéndose amortizado su puesto de trabajo, y sin que la trabajadora haya alegado que su puesto de trabajo o funciones hayan pasado a ser desempeñadas por otras personas. Por el contrario, en la sentencia de contraste se declara la improcedencia del despido de dos trabajadores otorgándoles a ellos el derecho de opción entre indemnización y readmisión, teniendo en cuenta que la resolución administrativa del ERE previó el mantenimiento de 67 puestos de trabajo en el departamento comercial y de administración del que formaban parte los trabajadores despedidos, sin que la empresa haya probado la razón por la que seleccionó a los trabajadores designados para formar parte del servicio de prevención propio de la empresa, en detrimento del resto.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 16 de enero de 2020, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 8 de enero de 2020, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a realizar una comparación entre sentencias de forma más extensa a como la realizó en interposición, lo que en ningún caso rompe las divergencias examinadas.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Nerea Alonso Suárez, en nombre y representación de D.ª María Virtudes contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 13 de noviembre de 2018, en el recurso de suplicación número 2060/2018, interpuesto por D.ª María Virtudes, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de los de Bilbao de fecha 22 de mayo de 2018, en el incidente concursal nº 210/2018 seguido a instancia de D.ª María Virtudes contra Global Energy Services Siemsa SA, su Administración Concursal en la persona de D. Eusebio y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre declaración de nulidad o improcedencia del despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
