STS 627/2020, 1 de Junio de 2020

La Secc. Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cataluña, en el recurso contencioso-administrativo 100/2013 dictó sentencia de fecha 27 de abril de 2018 cuyo Fallo era del siguiente tenor literal: "Primero. Estimar el recurso interpuesto por "Fundació Privada Collserola" contra resolución del Conseller de Territori i Sostenibilitat de la Generalitat de Catalunya, de 24 de diciembre de 2012, de aprobación definitiva de una Modificación del Plan General Metropolitano en el ámbito del equipamiento deportivo Ramón Fuster y ámbito discontinuo de la Bonaigua-Can Domenech en la Entidad Municipal Descentralizada de Bellaterra, de Cerdanyola del Valles, disposición que declaramos nula de pleno derecho.

Segundo. No hacer especial pronunciamiento en materia de costas".

Notificada a los interesados, el Ayuntamiento de Cerdanyola del Vallès, preparó recurso de casación contra la citada sentencia, y la Sala Contencioso-Administrativa del TSJ de Cataluña dictó resolución teniendo por preparado el mismo y emplazando a las partes para ante este Tribunal de Casación.

Recibidas las actuaciones, y personadas las recurridas, la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal dictó Auto de 18 de enero de 2019, que acuerda: "1º) Admitir a trámite el recurso de casación nº 5911/2018 preparado por el letrado del Ayuntamiento de Cerdanyola del Vallès contra la sentencia, de fecha 27 de abril de 2018, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, estimatoria del recurso contencioso-administrativo número 100/2013.

2. ) Precisar que la cuestión sobre la que se entiende existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar:

   - si lo dispuesto en el artículo 33, apartados 1, 2 y 3, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA) permite a los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo declarar la nulidad de la totalidad de una disposición general, aún cuando la misma no fuera pretendida por la parte recurrente.

   - si lo dispuesto en el artículo 33, apartado 3, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), permite a los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo declarar la nulidad de la totalidad de una disposición general por entender que la motivación misma de la disposición es la que le hace incurrir en vicio de nulidad.

3. ) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, el artículo 33, apartados 1, 2 y 3, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA)".

La representación procesal de la recurrente dentro del plazo prevenido en la Ley, presentan escrito en el que alega los hechos y fundamentos que estima oportunos y solicitan de esta Sala: "A LA SALA SOLICITO que admita este escrito, tenga por interpuesto recurso de casación [...] y en su momento dictar sentencia estimatoria por la que la case y anule, y, a la vista de sus fundamentos quinto y sexto, desestime el recurso contencioso administrativo interpuesto por Fundació Privada Collserola contra la resolución del consejero de Política Territorial y Obras Públicas de 24 de diciembre de 2012, de aprobación definitiva de la modificación del Plan general metropolitano en el ámbito del equipamiento educativo Ramon Fuster y ámbito discontinuo de la Bonaigua-Can Domènech, en la EMD-Bellaterra, de Cerdanyola del Vallès, o subsidiariamente retroacción de los autos a la Sala de procedencia para que dicte sentencia con base, exclusivamente, en las pretensiones formuladas por la demandante, así como en caso fijar la interpretación que debe darse al artículo 33.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa".

La parte recurrida en su escrito de oposición solicita la desestimación del recurso de casación, y subsidiariamente: "OTROSI DIGO Y SOLICITO que, en el supuesto que estime el recurso de casación y anule la sentencia recurrida por razón de entender justiciada la MPGM y no incurrir el ajuste de límites entre sistemas 6b y 7b en vicio de nulidad conforme los razonamientos de la última consideración anterior (letra B), acuerde estimar el recurso contencioso administrativo en los términos fundamentados e interesados en el escrito de la demanda".

Señalado el 18 de marzo de 2020 para votación y fallo no pudo llevarse a cabo como consecuencia de la declaración del estado de alarma por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por lo que ha tenido lugar con fecha 19 de mayo de 2020.

En el origen del presente asunto se encuentra la Resolución del Conseller de Territorio y sostenibilidad, de fecha 24 de diciembre de 2012, que aprueba la Modificación Puntual del Plan General Metropolitano en el ámbito del equipamiento educativo Ramón Fuster y el ámbito discontinuo de la Bonaigua-Can Domenech en la Entidad Municipal descentralizada de Bellaterra, de Cerdanyola del Vallés (Barcelona), publicada en el DOGC núm. 6348, de 4 de abril de 2013.

Dicha Modificación Puntual se inició con una petición de la Fundación Privada Collserola de 17 de julio de 2012, tendente a la regularización de la Escuela Ramón Fuster.

La Modificación Puntual aprobada no fue de la entera satisfacción de la Fundación Privada Collserola, quien la impugnó en vía contencioso administrativa alegando los motivos que tuvo por convenientes, y que son reflejados en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia aquí impugnada: " La actora aduce los siguientes motivos en orden a la estimación del recurso entablado:

-la resolución recurrida recuerda que los valores del 15% de cesión y las justificaciones pertinentes en relación con este aspecto se habrán de completar en el trámite de gestión del polígono de actuación y se habrán de tener en cuenta las prescripciones del informe de la Autoritat del Transport Metropolità";

-la MPGM persigue, en el ámbito B de la pieza discontinua Bonaigua-Can Domenech, efectuar un ajuste entre suelos de la zona de edificación aislada unifamiliar (clave 20a/11) y del sistema de espacios libres (clave 6b); y en el ámbito A del centro educativo Ramón Fuster, de acuerdo con el Plan Especial para la concreción de uso y condiciones de volumen en la parcela de la calle Escultor Vallmitjana, de 24 de mayo de 1994, modificado por el Plan Especial del proyecto de ampliación en los niveles de primaria y secundaria para la escuela Ramon Fuster, de 28 de octubre de 1998, ordenar la ampliación del centro escolar en suelo de equipamiento (7b) no desarrollado y determinar su uso docente, ajustar los límites de los sistemas de equipamiento (7b) y de espacios libres (6b), fijar los parámetros urbanísticos básicos del conjunto del equipamiento escolar, y delimitar un polígono de actuación urbanística para la efectividad de las cesiones de los suelos 6b, coincidente con el del Plan especial urbanístico del conjunto escolar;

-la ampliación del centro escolar mediante la construcción de un nuevo edificio de secundaria en la finca C del ámbito A de la MPGM, previsto en la ordenación indicativa de la MPGM, ya se ha realizado al amparo de las determinaciones del art. 217.2.a) de las Normas Urbanísticas del PGM, conforme a licencia municipal de obras de 21 de abril de 2010, modificada por resolución de la Regidora Delegada de actividad urbanística de 31 de julio de 2012;

-la actora es titular de la actividad docente y propietaria de los terrenos del ámbito A que la MPGM califica de equipamiento comunitario 7b y parte de sistema de espacios libres (6b);

-compartiendo alguna de las finalidades explicitadas en relación con el ámbito A, por responder a los términos del convenio suscrito con el Ayuntamiento el 16 de diciembre de 2009, la actora no comparte la consideración de este ámbito como una actuación urbanística de dotación, al no darse las circunstancias de la DA del TRLUC (DLeg. 1/2010) que regula este tipo de actuaciones, ni estar prevista en el referido convenio;

-al margen del ajuste de límites entre sistemas, que habría de haber comportado la sustitución de la clave identificativa de los sistemas 6a y 7a, respectivamente, la ampliación del centro escolar no requería la modificación del PGM, sino un Plan Especial o la modificación del de 1998, por ser tales planes adecuados para establecer el uso y parámetros urbanísticos de los equipamientos, conforme a los arts. 67 TRLUC y 217.1 PGM;

-el tratamiento de la ampliación del equipamiento escolar como una actuación de transformación urbanística de dotación resulta de considerar que la MPGM incrementa la edificabilidad existente, cuando no es así;

-la edificabilidad de salida del suelo de equipamiento objeto de la ampliación del centro escolar, sin contar el suelo de equipamiento de la parcela E de propiedad municipal, es la que resulta de la zona residencial aislada unifamiliar, clave 20a/11, contigua, de 0,50 m2t/m2s, y la mayor edificabilidad que se asigna por razón de las necesidades funcionales de la ampliación del centro, equivalente a la del PE de 1998 (0,70 m2t/m2s), justifica aquel tratamiento, con la consiguiente carga de cesión de suelo con destino a espacios libres, y en concepto de aprovechamiento urbanístico, aplicado sobre el incremento generado;

-la MPGM parte de un equívoco: según el art. 217.1 y .2 a) PGM, la edificabilidad de los suelos calificados de equipamiento no es la de los suelos de las zonas contiguas, sino la que resulte de las necesidades funcionales del tipo de equipamiento que trata de implantarse, a concretar en Plan Especial;

-sólo cuando falta éste en suelo urbano rige el tipo de ordenación de la zona en que se ubica, conforme al art. 217.2 PGM;

-en el caso, el Plan Especial de 1998 ordena el equipamiento escolar existente, que se amplía, y no el de la zona contigua, clave 20a/11;

-en la memoria de la MPGM figura un análisis del valor económico del suelo afectado de sistema de espacios libres, que habría de ser objeto de expropiación en el supuesto de no haber promovido la MPGM;

-no reuniendo la MPGM del ámbito A las condiciones de una actuación de transformación urbanística de dotación, ni correspondiendo a una modificación del Plan la fijación de los parámetros de edificación del conjunto escolar, procede anular y dejar sin efecto estos tratamientos;

-el PGM no asigna a los suelos calificados de sistema de equipamiento comunitario (7b o 7c) una edificabilidad específica, a diferencia de los suelos destinados a otros usos y zonificaciones;

-con la finalidad de que la edificación en los suelos de equipamiento se ajuste a las necesidades funcionales de aquéllos (art. 217.1 PGM), se determinarán las distintas condiciones urbanísticas en un Plan Especial, entre ellas la edificabilidad;

-no hay unas condiciones de edificabilidad ni un tipo de equipamiento predeterminado, ni en consecuencia aumentos o disminuciones de edificabilidad, o de aprovechamiento, concepto propio de las zonas pero no de los sistemas generales y urbanísticos, a la luz de los arts. 34 y 37.2 TRLUC;

-incluso en caso de mutación del equipamiento existente, la edificabilidad ejecutada no tiene trascendencia en la definición de la que precise el nuevo equipamiento, por razón del art. 214.4 PGM;

-la escuela Ramón Fuster, en suelo urbano calificado de equipamiento comunitario (clave 7b) mayoritariamente fue construida al amparo de los Planes Especiales de 1994 y 1998, que definen el uso docente y establecen los parámetros de edificación;

-la nueva ampliación en terrenos inmediatos del mismo titular también calificados de equipamiento, 7b, puede sujetarse, bien mediante Plan Especial ajustado a las necesidades funcionales de la ampliación, o, a falta de éste, al tipo de ordenación y condiciones de edificación del Plan Especial de 1998, por ser las que rigen en la zona en que se ubica el centro docente, siendo incluso zona contigua al suelo de equipamiento objeto de ampliación;

-la MPGM se ha extralimitado, incidiendo sobre el equipamiento existente ordenado de acuerdo con el Plan Especial de 1998;

-el objetivo urbanístico no consiste en ampliar la edificabilidad del suelo del equipamiento existente, sino en incorporar un nuevo suelo de equipamiento comunitario de interés local, sobre el que, en función de las necesidades funcionales de la ampliación de la escuela, respetando el paisaje, la condiciones ambientales y la integración en el sector, se establece un índice de edificabilidad equivalente al que rige sobre el suelo de equipamiento existente;

-en el conjunto, la edificabilidad es proporcionalmente igual a la del Plan Especial de 1998;

-la DA 2ª del TRLUC regula las actuaciones de transformación urbanística de dotación;

-en este tipo de actuaciones establecidas de acuerdo con el TRLS (RDLeg. 2/2008), los propietarios han de ceder el porcentaje del incremento del aprovechamiento urbanístico, de acuerdo con el art. 43, pudiendo sustituirse el cumplimiento de tal deber por el equivalente dinerario;

-no obstante, las actuaciones aisladas de alcance limitado para el ajuste, ampliación o mejora de la vialidad o de los espacios libres en suelo urbano no se consideran actuaciones de transformación urbanística, sin perjuicio de los deberes de cesión de suelo para sistemas que establece la legislación urbanística;

-con excepción del ajuste de límites entre sistemas 6b y 7b, la ampliación del equipamiento escolar no requería la modificación del PGM, bastando para el establecimiento del uso y la determinación de las condiciones de edificación un Plan Especial, o la modificación del de 1998;

-la MPGM ha impuesto los parámetros de edificación básicos de la ampliación del equipamiento, justificando un aumento de edificabilidad del suelo afectado inexistente para forzar las cargas de cesión del porcentaje del incremento de aprovechamiento urbanístico y de cesión del suelo de las mayores reservas para sistemas de espacios libres del art. 100.4 TRLUC, que demandan las actuaciones de dotación conforme a la DA 2ª TRLUC, en desviación de poder;

-no concurre el supuesto de la DA 2ª TRLUC cuando se trata de ordenar o regular un sistema general urbanístico como los equipamientos comunitarios delimitados en el PGM, estando pensada la disposición para suelos objeto de transformaciones urbanísticas en "zonas" de uso residencial, industrial, o comercial, produciéndose incrementos del aprovechamiento urbanístico que aquí no se dan; y

-la nulidad de la actuación de dotación ha de comportar la de la mayor reserva de espacio libre contabilizada (48,90 m2 indicados en el Cuadro 2, que han de mantener su destino como equipamiento comunitario, clave 7b), y la de cesión del 15% del incremento del aprovechamiento, así como la del recordatorio de la resolución Impugnada".

Tras los escritos de los recurridos, Ayuntamiento de Cerdanyola del Vallés y Generalitat de Cataluña, la práctica de prueba por las partes intervinientes, y la formulación de conclusiones, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cataluña dicta en fecha 26 de junio de 2017 la siguiente Providencia: "a los efectos de lo previsto en art. 33, apartados 2º y 3º LJCA, dese traslado a las partes para alegaciones por plazo de diez días acerca de los siguientes extremos-.

1 .- Si la cesión del 15% de aprovechamiento halla acomodo en el régimen propio de la clasificación urbanística de suelo urbano consolidado, y si es tal la clasificación que se cierne sobre el suelo comprendido en la figura de planeamiento impugnada.

2 .- Si podríamos no hallarnos ante una actuación de dotación, de conformidad con la DA2ª TRLS 2008, por ser de titularidad privada el equipamiento de que se trata, y no proceder por ello tampoco a su amparo la cesión del 15% de aprovechamiento.

3. - Si se han operado compensaciones entre suelos destinados a zona verde en el planeamiento anterior y equipamiento, o entre la cesión de aprovechamiento litigiosa y el valor de la zona verde ocupada con pista deportiva, y, de ser así, se halla viciada de nulidad la total figura de planeamiento impugnada, por conculcación del principio de no regresión y de los estándares debidos en materia de espacios libre y zona verde".

En relación al extremo tercero, que es el objeto del interés casacional objetivo de este recurso, la entonces recurrente Fundación Privada Collserola manifiesta: "-con anterioridad a la MPGM no se han operado compensaciones entre suelos destinados a zona verde y equipamiento, ni el Ayuntamiento llegó a expropiar el suelo calificado de zona verde, clave 6b, ocupada parcialmente por las instalaciones al aire libre del centro escolar, que sigue siendo propiedad del titular del centro por encontrarse pendiente la reparcelación del polígono de actuación de la MPGM;

-la compensación de suelo entre los dos sistemas se ha impuesto por la MPGM con alteración del reparto equitativo de beneficios y cargas: la edificabilidad máxima de 8.330 m2 fijada en el art. 6 MPGM resulta de aplicar el índice del equipamiento docente preexistente sobre el suelo con destino a equipamiento, pero no sobre la totalidad del polígono de actuación, como ha de ser conforme al art. 36.2 TRLUC;

-una cosa es regular la cesión de suelo con destino a zona verde resultando del ajuste entre los sistemas 6b y 7b de acuerdo con la ley, anunciado en el convenio de 16 de diciembre de 2009, lo que habría permitido excluirla de la actuaciones de transformación conforme a la DA2ª, 2º, TRLUC, y otra haber de soportarla con las mayores cargas de una actuación de dotación del apartado 3º de la DA2ª, cuando no es aplicable, transgrediendo el pacto;

-la demanda persigue al menos la declaración de nulidad de la MPGM referida al ámbito A, tanto por lo que hace a su tratamiento como actuación de dotación, lo que comporta la improcedencia de la cesión del 15% y de la mayor reserva de zona verde a ceder por un incremento de aprovechamiento no producido, ni cabe en suelos calificados de sistemas por su destino, como en la medida en que determina el tipo de equipamiento y las condiciones de edificación cuando corresponde a un Plan Especial de desarrollo, y no a una Modificación Puntual para un equipamiento en concreto y no general de este sistema".

La Generalidad de Cataluña realiza una alegación sin distinción entre los extremos sometidos a las partes: " -el tribunal ha de juzgar dentro del límite de las pretensiones de las partes, no otorgando el art. 33.2 LJCA al mismo la potestad de plantear nuevas pretensiones, sino sólo la de apreciar la existencia de otros motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición;

-nos hallamos ante una actuación de transformación urbanística de dotación, dado que la MPGM parte de la idea de que se incrementa la edificabilidad existente, y de que se trataba de un suelo urbano en el PGM que a consecuencia de la MPGM deviene urbano no consolidado;

-la actuación se ampara en la ley estatal del suelo ( arts. 14.1.b) y 16 del RDL 2/2008), y en el TRLUC, DLeg. 1/2010 (arts. 70.2.a) y 43.1.b) y DA2ª, 3º);

-las actuaciones de dotación vienen definidas en la DA2ª, 3º, del TRLUC, y se caracterizan por ser actuaciones aisladas que se prevén en modificaciones del planeamiento sobre terrenos que en origen tienen la condición de suelo urbano consolidado, no implicar una reordenación general del ámbito afectado, y comportar una transformación de los usos preexistentes, o el aumento de la edificabilidad o de la densidad de determinadas parcelas, con correlativa exigencia de mayores reservas para zonas verdes, espacios libres y equipamientos;

-la MPGM propone un incremento de edificabilidad para la ampliación del uso educativo, y genera una plusvalía en las parcelas, por lo que en aplicación del art. 47 CE, los arts. 14.1.b) y 16 RDLeg. 2/2008, y DA2ª, 3º, del TRLUC, la MPGM es una actuación de transformación de dotación y requiere una mayor reserva de espacios libres y participación en el aprovechamiento urbanístico, sin necesidad de incrementar la reserva de equipamientos, dado el objeto de la MPGM;

-como actuación de dotación, exige la cesión del 15% del incremento de aprovechamiento urbanístico;

-el art. 37.4 TRLUC establece que a los efectos de lo que establece el apartado primero por lo que hace a la determinación del aprovechamiento urbanístico no se han de ponderar la edificabilidad y los usos de los equipamientos públicos, de lo que se colige que la edificabilidad de los equipamientos de titularidad privada sí constituye aprovechamiento urbanístico, limitándose la exclusión del art. 37.4 a los de titularidad pública;

-el PGM no diferencia entre equipamientos públicos y privados, a diferencia de los POUMS más recientes; y

-la DTª 2ª del DLeg. 1/2010 no es aplicable a la MPGM, al no referirse a polígonos de nueva creación, sino a polígonos ya delimitados en el planeamiento general no adaptado a fin de determinar cuál es el porcentaje de participación exigible en función de la aprobación inicial de los proyectos de reparcelación, compensación, o tasación conjunta".

La Generalitat de Cataluña responde con una alegación que no distingue entre los extremos sometidos a las partes en dicha providencia de 26 de junio de 2017. "-el tribunal ha de juzgar dentro del límite de las pretensiones de las partes, no otorgando el art. 33.2 LJCA al mismo la potestad de plantear nuevas pretensiones, sino sólo la de apreciar la existencia de otros motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición; -nos hallamos ante una actuación de transformación urbanística de dotación, dado que la MPGM parte de la idea de que se incrementa la edificabilidad existente, y de que se trataba de un suelo urbano en el PGM que a consecuencia de la MPGM deviene urbano no consolidado;

-la actuación se ampara en la ley estatal del suelo ( arts. 14.1.b) y 16 del RDL 2/2008), y en el TRLUC, DLeg. 1/2010 (arts. 70.2.a) y 43.1.b) y DA2ª, 3º); -las actuaciones de dotación vienen definidas en la DA2ª, 3º, del TRLUC, y se caracterizan por ser actuaciones aisladas que se prevén en modificaciones del planeamiento sobre terrenos que en origen tienen la condición de suelo urbano consolidado, no implicar una reordenación general del ámbito afectado, y comportar una transformación de los usos preexistentes, o el aumento de la edificabilidad o de la densidad de determinadas parcelas, con correlativa exigencia de mayores reservas para zonas verdes, espacios libres y equipamientos;

-la MPGM propone un incremento de edificabilidad para la ampliación del uso educativo, y genera una plusvalía en las parcelas, por lo que en aplicación del art. 47 CE, los arts. 14.1.b) y 16 RDLeg. 2/2008, y DA2ª, 3º, del TRLUC, la MPGM es una actuación de transformación de dotación y requiere una mayor reserva de espacios libres y participación en el aprovechamiento urbanístico, sin necesidad de incrementar la reserva de equipamientos, dado el objeto de la MPGM;

-como actuación de dotación, exige la cesión del 15% del incremento de aprovechamiento urbanístico;

-el art. 37.4 TRLUC establece que a los efectos de lo que establece el apartado primero por lo que hace a la determinación del aprovechamiento urbanístico no se han de ponderar la edificabilidad y los usos de los equipamientos públicos, de lo que se colige que la edificabilidad de los equipamientos de titularidad privada sí constituye aprovechamiento urbanístico, limitándose la exclusión del art. 37.4 a los de titularidad pública;

-el PGM no diferencia entre equipamientos públicos y privados, a diferencia de los POUMS más recientes; y

-la DTª 2ª del DLeg. 1/2010 no es aplicable a la MPGM, al no referirse a polígonos de nueva creación, sino a polígonos ya delimitados en el planeamiento general no adaptado a fin de determinar cuál es el porcentaje de participación exigible en función de la aprobación inicial de los proyectos de reparcelación, compensación, o tasación conjunta".

Y el Ayuntamiento, en relación al tercer extremo sometido a alegaciones, manifiesta: " -en el ámbito A crece ligeramente la zona verde calificada, pasando de 5.709,60 a 5770,85 m2;

-en este ámbito toda la zona verde prevista antes de la MPGM mantenía titularidad privada y no estaba incluida en ningún ámbito de gestión;

-la distribución del suelo entre ambos destinos permite una mejor implantación del equipamiento educativo, y un mejor acceso a la zona verde, más amplio, abierto y practicable, en un lugar de topografía accidentada;

-el equipamiento permite mantener la pista deportiva que en parte ocupaba terrenos calificados de espacios libres, propiedad de la actora, pero la compensación tiene lugar mediante el cambio de calificación de equipamiento a espacios libres para mantener el necesario equilibrio, aparte del incremento que en parte restituye el estándar afectado por el incremento de edificabilidad;

-no hay regresión de la zona verde, aceptando la actora ceder los terrenos destinados a espacios libres, con lo que se materializará, cuando se ejecute, lo que antes era una previsión, obligando el Plan anterior a una actuación aislada expropiatoria para adquisición de la zona verde; y

-la compensación de la ocupación indebida de zona verde, aún privada, se hace permutando la calificada de equipamiento que afectaba a parte de la superficie del sistema de espacios libres".

La meticulosa y cuidada sentencia que aquí se impugna, declara nula de pleno derecho la Modificación Puntual recurrida, y lo razona así en sus Fundamentos de Derecho Cuarto a Séptimo, ambos incluidos. "CUARTO.- Partiendo de los anteriores datos obrantes en el expediente administrativo, bien podemos comenzar por dejar sentado que, enriquecido el debate procesal con cuantos extremos tuvo esta Sala a bien someter a las partes en trance del art. 33, apartados segundo y tercero (que la representación autonómica parece obviar), de la LJCA, ni tenemos por qué estar a un enroque de las partes en sus respectivos argumentos, ni dejar, preservada la contradicción alegatoria propia del proceso, de analizar la legalidad de la figura normativa traída a enjuiciamiento de esta Sala, en cuantos extremos entre sí relacionados nos hallemos en condiciones de apreciar, a la estricta luz de la prueba desplegada por las partes, y, muy en especial, de los datos y extremos obrantes en el expediente administrativo, de que hemos dejado suficiente constancia en el fundamento precedente. Ciertamente llamativa la ordenación enjuiciada resulta, pues sale la misma al paso de una infracción que, unas veces bajo el eufemismo de preexistencias u ocupación consolidada, y otras de forma más abierta, no consiste sino en la indebida conculcación de zonificación de sistema de espacio libre, parque urbano, con equipamiento de titularidad privada, usos ambos que no son, de modo evidente, equivalentes, habiendo de notarse que la confusión o pretendida equivalencia entre zona verde pública y equipamiento de titularidad privada, de entrada, transmuta indebidamente la comunidad receptora del bien urbanístico, y transgresión aquélla merecedora del máximo reproche administrativo, conforme al art. 213 a) TRLUC (DLeg. 1/2010), constitutiva de infracción a la postre imprescriptible (art. 227.4 TRLUC). Y el propio objeto de la MPGM viene dado, en primer e indeclinable término, por un ajuste del límite del equipamiento educativo con zona calificada de sistema de espacios libres a que ya apuntaba el pacto primero, párrafo 2º, del convenio urbanístico suscrito entre Ayuntamiento y actora, en concreto, al folio 265 del expediente administrativo, citado en la misma Memoria de la MPGM, ajuste que no obedece sino a la necesidad de dar cobertura en planeamiento a aquellas "preexistencias", que la citada, como se verá, no es la única.

Tal objeto, como tendremos ocasión de razonar, determina la invalidez de la entera figura de planeamiento que nos ocupa, pues, lejos de poder justificarse en base a claros intereses públicos la alteración de la zonificación de espacios libres que aquí en verdad se opera, viene ésta dada por una muy grave infracción urbanística, que aquélla no viene sino a tratar de amparar, de modo sobrevendo, so pretexto una ampliación de la total superficie con tal destino, que se cuantifica en apenas 62 m2, superficie irrisoria a la luz de la ilegalidad que viene a tratar de sanarse, o convalidarse, en claro contraste con la imprescrptibilidad de la correspondiente acción sancionadora y restauradora a aquélla correlativa, y que además se confunde con la mayor reserva para espacios libres demandada por una modificación de planeamiento que suponga incremento de techo edificable (art. 100.1 TRLUC). La supuesta mejora de funcionalidad apenas aparece justificada, y, unido a lo anterior, en modo alguno puede trivializar ni venir a conjurar la severa tacha de bastarda y viciada motivación que se cierne sobre la MPGM aquí enjuiciada. Siendo así que tampoco el tránsito de un sistema que demanda expropiación del suelo con destino a sistema de espacios libres a otro en que se opere su cesión compensada basta a los efectos de justificar y dar carta de naturaleza en planeamiento a la infracción descrita.

Ello en la medida en que, a juicio de este Tribunal, el ejercicio de la potestad de planeamiento, general en este caso, en modo alguno puede aparecer motivado por el propósito, único o compartido, de venir a dar cobertura normativa a transgresiones urbanísticas, aquí de la mayor significación, cuando, en rigor, la adecuada proyección de intereses públicos, a que a sensu contrario apunta el art. 97.2.d) TRLUC, no puede más que rivalizar con y oponerse a aquella forma de ejercer la potestad de planeamiento, que en forma alguna puede obedecer o ir a remolque de pasadas ilegalidades, sino que ha de proyectarse a futuro y responder a una racional concepción que atienda a aquéllos, que pasan en primerísimo término por el debido respeto a calificaciones de sistemas como el que aquí nos ocupa.

Para arrojar acaso más sombras al confesado propósito de llevar el límite de la calificación de equipamiento al de la ocupación que se dice consolidada, merced a la invasión de sistema de parque urbano, tenemos aquí que se propone, nada menos, para el ámbito A de la MPGM, que la incorporación de una porción de sistema de equipamiento, con clave 7b, propiedad del mismo Ayuntamiento, a fin de compensar la repetida e ilegal ocupación de sistema de espacios libres, parque urbano, en orden a dotar a aquélla de esta calificación. De modo que la confusión de claves y titularidades, equivalencias, transmutaciones de unas y otras, y, en suma, empacho extrapolador de dotaciones públicas y privadas, se halla servido. Disyuntiva ésta, de manifiesta complacencia con la posición de una actora ya agraciada con la concesión de licencia de obras previa a la misma MPGM, que aún hace dudar de su necesidad a los efectos de ampliación del uso de equipamiento docente, y acostumbrada por lo visto a las extralimitaciones, siendo más que sugestiva la lectura, sin ánimo exhaustivo, imposible por lo visto, del informe a que se alude el folio 438, vuelto, del expediente administrativo ("(...) sobre lexecució de les obres autoritzades per llicència dobres atorgada per acord de la Junta de Govern Local de data 21 dabril de 2010 (...) es constaten els següents incompliments de condicions de la llicència dobres: (...) - construcció duna pista poliesportiva que no està prevista al projecte dobres ni està suficientment detallada (...)"), o del propio informe técnico que la actora adjunta a su escrito de demanda (documento nº 6: "(...) També es va comprovar que shavia modificat la implantació de ledifici en relació a la secció transversal del terreny i, per tant, shavia modificat la consideració de planta soterrani duna part de ledifici"), en que no es de extrañar el propósito o designio municipal de reclamar la cesión de aprovechamiento urbanístico que tanto molesta a la recurrente, y contra la que ésta se alzaba en demanda, amén de contra la que entendía una extralimitación de la MPGM en la fijación de parámetros básicos de ordenación que no es tal, como igualmente tendremos ocasión de razonar.

Tratando de cerrar el presente razonamiento, y añadiéndose más componentes al juicio de ilegalidad de la MPGM, por no venir sino, de modo trascendente, a dar cobertura a flagrantes y graves conculcaciones de la legalidad urbanística, tenemos a la sazón que, como se reconoce en el propio acuerdo de la Comisión de Política Territorial y Urbanismo de Cataluña, concurre igualmente otra "preexistencia", de exceso en el parámetro de ocupación máxima, que trata de regularizarse imputándolo a la total pieza de equipamientos resultante de la misma MPGM.

QUINTO.- Bastando lo anteriormente expuesto en orden a determinar la nulidad de la entera figura de planeamiento que aquí nos trae, por lo viciado de una proyección de intereses públicos que se estima sumamente inadecuada, y a fin de dar respuesta a los argumentos desplegados por la actora en demanda, podemos avanzar que no adivinamos en qué medida no le cabe a figura de planeamiento general, dotada al respecto de rango ordenador más que suficiente, agotar en suelo urbano la entera ordenación urbanística. Lo que, por lo demás, siquiera ocurre aquí, haciendo la MPGM una llamada a figura de planeamiento especial para completar aquélla, previa fijación de parámetros básicos adecuados a las necesidades educativas que se dice tratar de atender tales como altura reguladora máxima, edificabilidad máxima, y ocupación máxima. Insistimos, no pone de relieve la recurrente en base a qué concreta disciplina legal o reglamentaria estima que la fijación de aquellos parámetros ordenadores, en figura de planeamiento general, escapa a la capacidad normativa de ésta, rebasándola. Que a la recurrente parezca preferible un binomio normativo en que la MPGM dejare a figura de planeamiento especial de su iniciativa la fijación de todos y cada uno de los parámetros aludidos, evidente es esto, en nada compromete la validez de la ordenación aquí operada por la MPGM.

Cuestión distinta es que el objeto de la MPGM aparezca más que precarizado a la vista de haberse ejercido potestad administrativa de intervención, en forma de licencia, para amparar construcción que aquélla vendría a contemplar, apareciendo acaso desnudo y claro el esencial propósito de "regularizar" una actuación consumada invasora de la calificación de espacios libres mediando cesión de aprovechamiento. Que a la actora parezca el primer extremo (de "regularización" o ajuste de límites entre sistemas, a resultas de la actuación infractora descrita) acaso único necesitado del rango normativo elegido no es más que consecuencia y expresión de la mala práctica planificadora aquí seguida, determinada por el afán sanador de pasadas ilegalidades.

SEXTO.- De nuevo sin valor decisorio del presente recurso, y atendiendo a las alegaciones de la actora, resulta obvio que la propia MPGM califica la actuación que contempla como aislada de dotación, a los efectos de la DA 2ª de la Ley de Urbanismo, partiendo de la condición de suelo urbano consolidado de los terrenos comprendidos en ella. Si la cesión de aprovechamiento urbanístico trata de ampararse en lo previsto en el apartado cuarto de aquella Disposición Adicional, y a tal amparo normativo hay que estar, pues no otro se invoca en el Texto Refundido de la MPGM, habremos de convenir en que la misma, en su redacción vigente a la fecha de aprobación definitiva de la MPGM, que aquí importa por tratarse de cuestión atinente al régimen del suelo, parte y se sitúa explícitamente en la órbita de la aplicación del Texto Refundido de la Ley Estatal del Suelo, sin matiz de su dicción literal al respecto, a tenor de cuyo art. 14.1.b), vigente a la misma fecha, no viene referida más que a dotaciones públicas, no privadas como es el caso, sin que a este Tribunal quepa acudir a interpretaciones analógicas o extensivas no queridas por el legislador nada menos que para impactar sobre aquel régimen, innovándolo.

SÉPTIMO.- Por último, y sin que este Tribunal haya hallado en cuantos pasajes pudieren integrar la Memoria de la MPGM explicación suficiente a la razón delimitadora del ámbito discontinuo de planeamiento que aquí nos ocupa, resulta que, y a tenor del citado acuerdo de la Comisión de Política Territorial y Urbanismo de Catalunya, la razón de ser del ámbito B viene dada por una mal llamada permuta de calificaciones, entre sistema de espacios libres de titularidad pública y ordenación en edificación aislada de titularidad privada, al parecer motivada por la voluntad de librar a ésta de una afectación derivada de la ejecución de proyecto técnico de colectores de aguas residuales, con su correspondiente servidumbre. Siendo así que a esta Sala no se le revela cristalina la conveniencia y oportunidad, atendiendo al más exquisito interés público urbanístico, de asignar a suelo calificado de espacios libres públicos, que a alguna razón cualitativa y cuantitativa se supone debió obedecer en su momento, en la correspondiente figura de planeamiento, una nueva clave de puro y estricto aprovechamiento privativo, a los solos efectos de liberar a éste de servidumbre asociada a la ejecución de determinada obra, carga, limitación, ablación o cualquier otro concepto que se quiera, que no se nos antoja, en su caso, de imposible compensación, resarcimiento o reparto equitativo, de proceder, en su caso, mediante cualquier otro mecanismo en derecho que no pase por perjudicar o comprometer la reseñada clave de sistema".

Frente a dicha sentencia, el Ayuntamiento hoy recurrente no consta haya planteado recurso de casación autonómico ante el TSJ de Cataluña, competente, conforme al art. 86.3 LJCA , "3. Las sentencias que, siendo susceptibles de casación, hayan sido dictadas por las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia sólo serán recurribles ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora.

Cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma será competente una Sección de la Sala de lo Contencioso-administrativo que tenga su sede en el Tribunal Superior de Justicia compuesta por el Presidente de dicha Sala, que la presidirá, por el Presidente o Presidentes de las demás Salas de lo Contencioso-administrativo y, en su caso, de las Secciones de las mismas, en número no superior a dos, y por los Magistrados de la referida Sala o Salas que fueran necesarios para completar un total de cinco miembros.

Si la Sala o Salas de lo Contencioso-administrativo tuviesen más de una Sección, la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia establecerá para cada año judicial el turno con arreglo al cual los Presidentes de Sección ocuparán los puestos de la regulada en este apartado. También lo establecerá entre todos los Magistrados que presten servicio en la Sala o Salas" para aplicar e interpretar el derecho autonómico.

Por otro lado, y conforme al artículo citado antes, esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo no es el órgano judicial competente para la aplicación e interpretación del Derecho Autonómico.

Obviando la discusión sobre las normas aplicadas por el tribunal de instancia de Barcelona, el Ayuntamiento ha planteado el recurso presente en base exclusivamente a una norma de Derecho Estatal, el artículo 33 LJCA, y su aplicación realizada por la sentencia de instancia.

Ante esta realidad, lo que debe exponerse es la dificultad, que no imposibilidad, de escindir la declaración de nulidad de la Modificación Puntual de las razones basadas en el Derecho Autonómico, desarrolladas jurídicamente por el tribunal de instancia. Y por cierto, derecho autonómico que sigue alegándose en los escritos del Ayuntamiento recurrente y de la Fundación Privada Collserola recurrida.

Preparado contra la anterior sentencia recurso de casación por el Ayuntamiento de Cerdanyola, y ajena a este recurso la Generalitat de Cataluña, autora de la resolución urbanística discutida en el proceso de instancia, la Sección Primera, por Auto de 18 de enero de 2019, admitió el recurso y determinó como cuestión de interés casacional los extremos que se han transcrito en el Antecedente de Hecho Segundo de esta sentencia.

La respuesta a la cuestión de interés casacional formulada por la Sala de Admisión, exige, antes que nada, una precisión previa.

La sentencia recurrida analiza y resuelve una Modificación Puntual del Plan General Metropolitano que fue impugnada, fue contestada y objeto de prueba y valorada la misma, y ha sido resuelta aplicando e interpretando normas urbanísticas de la Comunidad Autónoma de Cataluña, y que reiteradamente aparecen en los escritos de ambas partes, recurrente y recurrida.

Esta Sala responde a la cuestión de interés casacional, conforme a Derecho, pero sin poder dejar de señalar la realidad jurídica que se acaba de exponer. Pues el enjuiciamiento en el nuevo recurso de casación no es un dictamen académico, sino una resolución judicial sobre hechos y razonamientos judiciales realizados en la instancia.

En respuesta a la primera parte de la cuestión de interés casacional formulada: " - si lo dispuesto en el artículo 33, apartados 1, 2 y 3, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA) permite a los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo declarar la nulidad de la totalidad de una disposición general, aún cuando la misma no fuera pretendida por la parte recurrente".

El art. 33 LJCA dispone: "1. Los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición.

2. Si el Juez o Tribunal, al dictar sentencia, estimare que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido apreciada debidamente por las partes, por existir en apariencia otros motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición, lo someterá a aquéllas mediante providencia en que, advirtiendo que no se prejuzga el fallo definitivo, los expondrá y concederá a los interesados un plazo común de diez días para que formulen las alegaciones que estimen oportunas, con suspensión del plazo para pronunciar el fallo. Contra la expresada providencia no cabrá recurso alguno.

3. Esto mismo se observará si, impugnados directamente determinados preceptos de una disposición general, el Tribunal entendiera necesario extender el enjuiciamiento a otros de la misma disposición por razones de conexión o consecuencia con los preceptos recurridos".

Con base a dicho precepto, el TSJ de Cataluña dictó en fecha 26 de junio de 2017 la providencia que se ha transcrito en el anterior FD Tercero, así como las alegaciones de las partes.

La razón de ser de este precepto, especialmente su apartado tercero: "Esto mismo se observará si, impugnados directamente determinados preceptos de una disposición general, el Tribunal entendiera necesario extender el enjuiciamiento a otros de la misma disposición por razones de conexión o consecuencia con los preceptos recurridos", es obvia: A la vista de las alegaciones de las partes, de la documentación obrante y de la prueba practicada, el Tribunal puede apreciar que el enjuiciamiento ha de extenderse a otros preceptos, en este caso, al ámbito B de la Modificación Puntual, que puede llevar a la nulidad total de la MP.

Y así ocurre por ejemplo, en las sentencias de esta Sala de 4 de julio (recurso 4486/2016); 10 de julio (recurso 4487/2016) y 11 de julio (recurso 4480/2016), todas ellas de 2019, en las que, tras proveer a las partes sobre el alcance de un extremo no alegado en la pretensión, declararon la nulidad de una disposición general por un defecto en la disposición general no invocado por los demandantes.

En el presente caso, debe recordarse que en las alegaciones a la providencia de 26 de junio de 2017 de la entonces parte demandante, (anterior FD Tercero), la Fundación Privada Collserola dice literalmente: "La demanda persigue al menos (almenys, en su original catalán) la declaración de nulidad de la MPGM referida al ámbito A ...". Se debe interpretar "al menos (almenys)" como una pretensión de nulidad total de MP, ámbito A "al menos", pero también tácitamente del ámbito B. Y por ello, la entonces demandante no recurrió la sentencia que declara la nulidad total de la MP. Por cierto, tampoco recurrida por la Generalitat de Cataluña.

Y en cuanto a la fundamentación de la nulidad total de la MP, ámbitos A y B, la sentencia impugnada, en sus FD Cuarto, a Sexto, que hemos transcrito en el anterior FD Cuarto, razona sobre "los extremos entre si relacionados" de las actuaciones urbanísticas objeto de la MP, que justifican y amparan correctamente en Derecho la nulidad total de la MP en sus dos ámbitos.

En consecuencia, y en respuesta a la primera cuestión de interés casacional, se dice:

La facultad concedida a los órganos del orden jurisdiccional contencioso de declarar la nulidad total de una disposición general, tras hacer uso de lo dispuesto en el artículo 33LJCA, es enteramente conforme a derecho, pues no se está decidiendo fuera de "los límites de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición" (apartado 1), sino que se está ejerciendo por el tribunal la calificación jurídica de la controversia con arreglo a los apartados 2 y 3 del referido art. 33 LJCA, que es función propia de todo órgano jurisdiccional.

Y por ello, en la sentencia de instancia, tras proveer las partes, se declara la nulidad total de una disposición general, (en el presente caso, una Modificación Puntual del Plan General Metropolitano de Barcelona, con actuaciones coordinadas entre dos ámbitos, A y B), razonando debidamente en la resolución la justificación de la "conexión" entre las actuaciones urbanísticas en los dos ámbitos A y B.

La segunda pregunta en relación al interés casacional objetivo formulado por la Sección de Admisión dice: "- si lo dispuesto en el artículo 33, apartado 3, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), permite a los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo declarar la nulidad de la totalidad de una disposición general por entender que la motivación misma de la disposición es la que le hace incurrir en vicio de nulidad".

La nulidad de la totalidad de la disposición general, aquí la MP discutida, no se ha declarado por desviación de poder, es decir, por "el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico" art. 70.2 LJCA.

Es cierto que la sentencia impugnada califica de "bastarda y viciada motivación" el origen de las actuaciones urbanísticas contenidas en la MP. ("bastardo", que degenera de su origen o naturaleza, Diccionario RAE). Pero no es la motivación la determinante de la nulidad declarada, sino las concretas disposiciones de la MP que infringen de modo "imprescriptible" y que son una "transgresión merecedora del máximo reproche administrativo", detalladas contundentemente en la sentencia de instancia, en una actuación urbanística "con confusión de claves y titularidad, equivalencias, transmutaciones de unas y otras y en suma, empacho extrapolador de dotaciones públicas y privadas", las que han conducido a la declaración de nulidad total de la MP.

En respuesta a la segunda cuestión planteada, se dice que la motivación o finalidad de una disposición general, en principio y conforme a derecho, puede determinar la nulidad de la misma si se aprecia desviación de poder.

En el presente caso, no ha existido desviación de poder, sino infracciones muy graves al ordenamiento jurídico en la actuaciones urbanísticas objeto de la MP, infracciones que, tras una aplicación correcta en Derecho de la normativa urbanística, conduce a la declaración de nulidad.

Por todo lo expuesto, el recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Cerdanyola del Vallés ha de ser desestimado y confirmada, en consecuencia, la sentencia de instancia.

Conforme al artículo 93.4 LJCA, no se hace imposición de costas en este recurso, debiendo cada parte asumir las propias y dividiendo por mitad las comunes. Se confirma la no imposición de costas en la instancia.