STS 750/2020, 11 de Junio de 2020

El letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha interpone demanda contra la Orden ETU/66/2018, de 26 de enero por la que se fijan los tributos y recargos considerados a efectos de los suplementos territoriales en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondiente al ejercicio 2013.

Funda su demanda en los siguientes motivos de impugnación:

1. Vicios formales de transcendencia anulatoria en el procedimiento de elaboración de la Orden.

   1. Omisión de la consulta pública previa.

      El art. 133 de la Ley 39/2015, del Procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas, exige, con carácter previo a la elaboración del proyecto, la sustanciación de un trámite de consulta pública, para recabar la opinión de los sujetos y organizaciones más representativas potencialmente afectadas. Y en idénticos términos se pronuncia el art. 26 de la Ley 50/1997 del Gobierno.

      Sin embargo, en el procedimiento de elaboración de la Orden ETU/66/2018 se ha prescindido de este trámite, privando a las personas afectadas por la norma de la posibilidad de pronunciarse sobre la necesidad y oportunidad de su aprobación.

      Las excepciones a este trámite están reguladas en el art. 133.4, segundo párrafo de la Ley 39/2015 y en el art. 26.2 de la Ley del Gobierno: que no tenga impacto significativo en la actividad económica; que no imponga obligaciones relevantes a los destinatarios; y que solo regule aspectos parciales de la materia. Y el art. 26.2 recoge otra causa: cuando concurran razones graves de interés público que lo justifiquen.

      Pues bien, según el informe del Secretario General Técnico del MINETAD de 26 de diciembre de 2017 está justificado prescindir de este trámite de consulta pública porque "proyecto no tiene impacto significativo en la actividad económica, ni impone obligaciones relevantes a los destinatarios. Así mismo, el proyecto regula aspectos parciales de los suplementos territoriales, ya que su objeto es la fijación de los tributos y recargos considerados a estos efectos y el desarrollo del mecanismo para obtener la información necesaria para la fijación de los mismos".

      Por el contrario, la recurrente afirma que del contenido de la norma se deriva un impacto significativo en la actividad económica, dado el elenco de figuras tributarias repercutidas en la factura eléctrica de los consumidores de las CCAA. La Orden impugna obligaciones directas, tanto los sujetos pasivos de las figuras tributaria autonómicas recogidas en el Anexo I como a las CCAA destinatarias de la norma. Y aunque la Orden pueda parecer instrumental, en cuanto solo estaría dirigida a las Administraciones autonómicas referidas en la misma para dar cumplimiento a las sentencias del Tribunal Supremo, lo cierto es que el anexo I determina los tributos autonómicos que gravan las actividades o instalaciones destinadas al suministro eléctrico. Y finalmente porque no queda justifica la concurrencia de razones graves de interés público que justifique la omisión de la consulta pública.

      Tampoco se justifica por la tramitación urgente del procedimiento porque, al entender de la parte recurrente, la consulta previa no puede estar afectada por una eventual declaración de urgencia sobre algún trámite, porque la interpretación de lo dispuesto en el art. 26.6 de la Ley del Gobierno sobre la posibilidad de la emisión urgente de informes y consultas no es aplicable a la consulta previa o la información pública, porque la declaración de urgencia debe estar motivada no bastando la mera alusión a ella en abstracto y finalmente porque en la elaboración de esta norma no es coherente jurídicamente sostener la urgencia cuando se trata de ejecutar una sentencia dictada en 2014.

   2. Deficiente realización del trámite de información pública. Trámite previsto en el art. 132.2 de al LPACAP.

      Alega que aun cuando aparentemente el trámite de información pública ha tenido lugar, considera que adolece de defectos de relevancia que determinan la nulidad del procedimiento.

      Así considerando urgentes determinados trámites se ha reducido el plazo de audiencia, sin justificación alguna. Consta en el expediente que el trámite de audiencia a los interesados se realizara a través de la CNMC concediéndose un plazo de 5 días hables. Y en la web del Ministerio de Energía, Turismo y Agenda digital, el plazo para formular alegaciones se ha reducido a siete días hábiles.

      No se considera justificada la urgencia en la tramitación de la Orden con la consiguiente reducción de plazos que afecta al derecho de defensa de los afectados.

   3. Injustificada aplicación del art. 3.2 del Real Decreto 1083/2009.

      Se elaboró una memoria de Análisis de impacto normativo abreviada, de fecha 22 de junio de 2016, sometida a información pública y consulta, que no incluye mención alguna a la existencia de del acuerdo de tramitación urgente, ni justificación suficiente para el empleo de la memoria abreviada.

      Si bien en el expediente consta otra Memoria de impacto normativo posterior, de 5 de octubre de 2017, que no es abreviada.

   4. Omisión del preceptivo trámite del Consejo de Estado.

      Argumenta que la Orden ETU/66/2018 constituye un reglamento ejecutivo o de desarrollo de la Ley 54/1997 del Sector Eléctrico, por lo que no cabe configurarla como instrumental, no innovadora de la normativa general. Se trata de una disposición general con eficacia externa, que innova el ordenamiento jurídico ( art. 22 de la LO 3/1980).

2. Improcedencia de incluir en la Orden a la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha.

   La Orden impugnada tiene por objeto conseguir la plena ejecución de las sentencias del Tribunal Supremo, estableciendo los mecanismos para conseguir la información que no fue facilitada por determinadas Comunidades Autónomas.

   La Orden impugnada en su artículo 1, referida al objeto, no menciona a la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, sin embargo, se la incluye en el apartado 2 del citado precepto, al hacer referencia al Anexo I en el que está incluida expresamente la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha; y en el artículo 2, que establece su ámbito de aplicación, se la incluye en la relación de tributos o recargos autonómicos del Anexo I.

   En consecuencia, el objeto de la nueva Orden ETU/66/2018 decae y supone una duplicidad de regulación para el caso de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, por cuanto que:

   - A través de la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero, conforme se prevé en los apartados 3 y 4 del artículo 3 de la misma, ya se ha procedido a cumplir lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre del Sector Eléctrico y a dar ejecución a las sentencias del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2014 y 22 de septiembre de 2016, repercutiéndose a los consumidores en las facturas eléctricas mensuales emitidas a partir del transcurso del plazo de seis meses desde la entrada en vigor de la Orden (es decir a partir del mes de agosto de 2017) por las distribuidoras y comercializadoras, las cantidades fijadas en concepto de suplementos territoriales, en el caso de Castilla-La Mancha en el Anexo I de la citada Orden de 2017.

   - debió excluirse del Anexo I de la Orden ETU/66/2018 a la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, en relación a los tributos que se van a tomar en consideración para el cálculo de los concretos suplementos territoriales que se va a incluir en los peajes de acceso que se apliquen a los consumidores en las Comunidades que resulten afectadas, tal y como se recoge en la Exposición de Motivos y en el apartado 2 del artículo 1 de la Orden.

   La Orden ETU/66/2018 vuelve a incluir a la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, tanto en su objeto como en su ámbito de aplicación, incluyendo en el Anexo I los tributos autonómicos que se tomarán en cuenta para la determinación de los suplementos territoriales en cada una de las CCAA, incluyendo para Castilla-La Mancha el impuesto sobre determinadas actividades que inciden en el medio ambiente y el canon eólico. No se contiene ninguna disposición derogatoria que deje sin efectos las orden ETU/35/2017, manteniéndose plenamente vigente la misma y su repercusión económica en Castilla-La Mancha, generando, a su juicio, una importante inseguridad jurídica por esa duplicidad de regulación del mismo objeto, ámbito de aplicación y la misma situación por ambas normas vigentes, así como el agravio comparativo y discriminación para los ciudadanos de Castilla-La Mancha en relación con el resto de las Comunidades Autónomas.

   La eficiente técnica normativa de la orden, hace que la misma adolezca de falta de concreción respecto de su ámbito territorial de aplicación, no determinándose a que CCAA le es de aplicación la norma y a cuáles no. Estableciéndose en la parte expositiva que "[...] a las Comunidades Autónomas que han entregado la información necesaria para el cálculo de los suplementos territoriales, no será de aplicación la presente orden". Pero posteriormente se añade que será necesario fijar los concretos suplementos territoriales correspondientes al año 2013 a incluir en los peajes de todas las Comunidades Autónomas. Y se dice que se "establecerá el mecanismo para refacturación y regularización de las cantidades abonadas incluyendo las realizadas al amparo de la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero", lo que, a su juicio está generando una gran inseguridad jurídica.

   Por ello, entiende que se está produciendo una nueva facturación, respecto de la realizada el 27 de julio de 2017 en aplicación de la Orden ETU/35/2017, y se vuelve a imputar a los consumidores importes adicionales por un recalculo de conceptos que fueron incorporados anteriormente. Ello determinada una aplicación discriminatoria y un trato desigual para la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha.

3. Exclusión de determinados impuestos.

   1. Exclusión del Impuesto sobre determinadas actividades que inciden en el medio ambiente establecido por la Ley 16/2005 del concepto de suplemento territorial referido al ejercicio 2013.

      Debería procederse a excluir de la Orden ETU/66/2018 a la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha por cuanto que a la misma se le está aplicando ya la Orden ETU/35/2017, ordenándose la repercusión conforme a dicha norma del importe de la recaudación del canon eólico correspondiente al ejercicio 2013 en la factura eléctrica a los consumidores. Por otra parte, no procede la inclusión de ambas figuras tributarias designadas en el Anexo I de la norma que se propone impugnar, atendiendo a su naturaleza y finalidad, en el caso del canon eólico y en el caso del IDAIMA porque en el ejercicio 2013 no hubo impacto recaudatorio (hecho éste por el que el Estado no incluyó dicho impuesto en la memoria económica de la Orden ETU/35/2017).

      Conforme a lo anterior, y por cuanto que la Orden ETU/35/2017 no incluye a efectos de su aplicación más que la cuantía del canon eólico recaudada en 2013, por seguridad jurídica debería no considerarse dicho impuesto dentro del concepto de suplementos territoriales en la presente y futuras normas que se aprueben en ejecución de las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo.

   2. Exclusión del canon eólico de la Orden ETU/66/2018, atendiendo a la naturaleza medioambiental de dicho gravamen y a su finalidad extrafiscal.

      Tanto de la literalidad de la Ley como de la condena judicial, que simplemente condena a cumplir lo exigido por aquella, se puede concluir que la Orden ETU/66/2018 se limita a procesar los datos que le han facilitado las Comunidades Autónomas, sin previamente calificar jurídicamente, tal como sería procedente, si, por un lado, nos encontramos realmente ante imposiciones de naturaleza tributaria; y por otro, si éstos inciden en actividades o instalaciones destinadas al suministro eléctrico.

      Esta previa calificación hubiera sido necesaria para determinar, en primer lugar, si el canon eólico establecido por la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha es de naturaleza tributaria; en segundo lugar, si grava actividades económicas vinculadas al suministro eléctrico; y, finalmente, si supone un sobrecoste en actividades e instalaciones destinadas específicamente al suministro de energía eléctrica.

      Pero la entidad recurrente considera que el canon eólico de Castilla-La Mancha ni tiene naturaleza jurídica de tributo ni grava actividades económicas vinculadas al suministro eléctrico ni incide en el sobrecoste del suministro eléctrico.

      Las autoliquidaciones del canon eólico de Castilla-La Mancha ha sido objeto de impugnación jurisdiccional que ha motivado la interposición de una cuestión de inconstitucionalidad que motivó el ATC 183/2016, de 15 de noviembre, y de una cuestión prejudicial de interpretación ante el TJUE que ha motivado la STJUE de 20 de septiembre de 2017.

      La Comunidad recurrente entiende que el ATC 183/2016 consideró que el canon eólico se configura como instrumento compensatorio de afecciones, de ahí su configuración como prestación patrimonial de derecho público de naturaleza extrafiscal dirigido a la protección de los efectos negativos sobre el medio ambiente.

      Por otra parte, la sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017 (asunto C-215/16, C-216/16, C-220/16 y C-221/16) afirma que el canon eólico no grava productos energéticos ni electricidad, ni tampoco el consumo de electricidad, considerando que no existe vínculo entre el hecho imponible del canon eólico y la producción efectiva de electricidad por los aerogeneradores y aún menos con el consumo de electricidad producida por estos.

      Por ello, tal y como se desprende de estas resoluciones, cabe concluir que el canon eólico no grava la producción de energía ni las instalaciones afectas a la misma sino stricto sensu constituye un gravamen medioambiental con una finalidad específica: internalizar los costes derivados de los daños al medio ambiente generados por el desarrollo de parques eólicos, compensando afecciones y contaminación visual y paisajística, siendo por ende su finalidad extrafiscal al responder, en cuanto prestación patrimonial de derecho público, al interés público.

      Por ello, considera que no procede la inclusión del canon eólico dentro del concepto de suplemento territorial, al configurarse el canon eólico como un gravamen medioambiental, extrafiscal que no grava la actividad de producción de energía, de ahí que no pueda adicionarse como tal a los peajes de acceso que retribuyan por ley actividades reguladas.

      Los suplementos territoriales sobre los peajes de acceso están destinados a sufragar el coste de las actividades reguladas en el sistema eléctrico español. Como suplementos territoriales únicamente deberían incluirse aquellos concretos tributos o recargos que graven dichas actividades reguladas o instalaciones vinculadas a las mismas, entre los que no se incluye el canon eólico castellano-manchego, cuyos sujetos pasivos son empresas que actúan en el mercado liberalizado y en un régimen de libre competencia.

      En el informe de la Abogado del Estado para la ejecución de las sentencias del Tribunal Supremo se afirma a los efectos de la debida ejecución de la sentencia de 1 de junio de 2014 únicamente aquellos tributos que graven actividades o instalaciones destinadas al desarrollo de actividades destinadas al suministro eléctrico que sean objeto de retribución regulada y que, por ende constituyen un coste sufragado con cargo a los peajes de acceso que eran objeto de fijación en el art. 9.1 de la Orden IET/221/201. Y conforme a la STJUE antes citada el citado canon no se liquida en función de la electricidad que estos producen ni sobre la base de su capacidad de producción teórica, sino en una cantidad fija trimestral que se determina en función del tamaño del parque eólico y el canon controvertido no se percibe de los consumidores de electricidad, o depende del consumo de electricidad.

      Por ello, si el gravamen medioambiental del canon eólico se traslada como sobrecoste al consumidor de energía eléctrica, la compañía titular del parque eólico carecerá de aliciente para disminuir la base del canon instalando aerogeneradores de más potencia, perderá el canon su esencial finalidad, que no es otra que causar el menor impacto medioambiental.

El Abogado del Estado se opone a la demanda.

1. Defectos formales.

   Considera que todas las alegaciones formales planteadas por la parte recurrente traen causa de una premisa consistente en entender que la Orden impugnada es una disposición reglamentaria que desarrolla la Ley del Sector Eléctrico. Sin embargo, la Orden impugnada no es una norma reglamentaria que integre el ordenamiento jurídico sino un simple instrumento o medio para dar cumplimiento a ejecutorias que resuelven que se incluya en los peajes de 2013 los suplementos territoriales derivados de los tributos autonómicos. Por tanto, no resultan de aplicación las normas sobre elaboración de reglamentos ejecutivos.

   Por ello, respecto de los defectos formales apuntados, entiende que:

   - No era necesario celebrar ninguna consulta pública previa a la elaboración de la Orden. El art. 133 de la Ley 39/2015 no es de aplicación porque no se trata de elaborar una disposición reglamentaria, sino de dar cumplimiento a una sentencia. La Orden agotó su eficacia con su cumplimiento que se ciñe a determinar y fijar los suplementos en los peajes de 2013 con las consecuencias correspondientes a dicha liquidación.

   - No se ha realizado de forma deficiente la información pública.

   Lo cierto es que ni el art. 133.2 de la LPASP es de aplicación al procedimiento de elaboración, ni los suplementos deriva de la Orden sino que está prevista en las dos leyes que han regulado los suplementos.

   - En el expediente se justifica la razón por la que se elabora una MAIN abreviada.

   La Orden impugnada culmina el cumplimiento de las sentencias de 2014 y 2016. El proceso de cumplimiento ha sido largo y complejo, entre ellas, la falta de colaboración de las Comunidades Autónomas autoras de los tributos que integran los suplementos territoriales. Por ello, resultaba necesario dar cumplimiento a las sentencias del Tribunal Supremo sin demora. Se trataba simplemente de obtener los datos de los suplementos territoriales en el año 2013 y liquidarlos, no era un procedimiento complicado, la única complicación surge por la falta de colaboración de las Comunidades Autónomas.

   - No era preceptivo el dictamen del Consejo de Estado.

   Al no tratarse de un reglamento ejecutivo no es necesario el dictamen del Consejo de Estado, ni siquiera los órdenes de peajes exigen este informe, menos aún una Orden instrumental que incorpora suplementos territoriales a los peajes de 2013.

2. Motivos de fondo.

   Por lo que respecta a los motivos de fondo considera que no existe trato discriminatorio respecto de la Comunidad recurrente.

   Aduce que la Orden recurrida constituye una duplicidad de regulación para la Comunidad de Castilla -La Mancha por lo que debió excluirse a dicha Comunidad del Anexo I de la Orden que si facilitó información y estaba incluida en la Orden 35/017. Si se examinan las Ordenes 35/2017 y 66 /2018 se observa que ambas obedecen al cumplimiento de las ejecutorias descritas en los términos fijados en los autos de ejecución. Debe recordarse, tal y como recoge la MAIN, que los suplementos territoriales cubren el sobrecoste provocado por tributo o recargos de las Comunidades Autónomas que gravan actividades con retribución reguladas destinadas al suministro eléctrico y son sufragados por los consumidores de cada una de las Comunidades Autónomas afectadas.

   Según afirma la MAIN aquellas Comunidades Autónomas que al haber aportado información y haber colaborado estaban exentas de la aplicación de la Orden en lo relativo al mecanismo de certificación de cantidades. Sin embargo, la ejecución de las sentencias exige determinar los tributos que deben considerarse para calcular los concretos suplementos territoriales y eso es lo que recoge el Anexo I que no trata discriminatoriamente a la Comunidad Autónoma, que tampoco aporta un término de comparación del resulte discriminación antijurídica.

   Y por lo que respecta a los tributos incluidos en el Anexo I, el recurrente reproduce las alegaciones ya realizadas en el recurso 669/2017 interpuesto contra la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero.

   Por lo que respecta a la impugnación referida a la inclusión del impuesto sobre determinadas actividades que inciden en el medio ambiente creado por la Ley autónoma 16/2005, se considera que dicha alegación es meramente retórica porque la Orden no incluye el impuesto creado por la Ley 16/2001, al hacer sido declarado inconstitucional por la STC 60/2013, y la Comunidad Autónoma, en cumplimiento de la sentencia constitucional tuvo que devolver a los contribuyentes las cantidades ingresadas por dicho tributo.

   Por lo que respecta a la exclusión del canon eólico incluido en la Orden ETU/35/2017 ya se opuso al contestar a la demanda interpuesta en el recurso 669/2017. En dicha contestación se sostuvo que, en contra de lo afirmado por la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, el TC ya dijo en su ATC 183/2016 que se trata de una figura de naturaleza tributaria "materialmente es un impuesto en tanto que se trata de una nueva forma de ingreso público con la que coadyuvar a la financiación en la realización de fines que se consideran de interés para la Comunidad Autónoma". No cabe duda que es un tributo que grava las instalaciones destinadas a la generación eléctrica, lo que determina su inclusión en el ámbito de los suplementos territoriales. La generación eólica está sujeta a retribución regulada ( art. 14.7 LSE).

El representante legal de la Asociación Empresarial Eólica (en adelante AEE).

En contestación a los diferentes motivos de impugnación, argumenta en síntesis:

1. La Orden recurrida no es una norma jurídica reglamentaria que integre el ordenamiento jurídico, por lo que no existen vicios formales de trascendencia anulatoria en el procedimiento de elaboración de la Orden impugnada. Se trata de un medio para cumplir la ejecutoriedad de las sentencias del TS.

2. Por lo que respecta a la inclusión de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha en la Orden ETU/66/2018.

La Orden ETU/35/2017 es perfectamente compatible con la Orden ETU/66/2018, no se contradicen. El hecho de que en el Anexo I de la Orden recurrida se incluyan los tributos autonómicos castellano-manchegos del año 2013 no implica duplicidad alguna el que se incluyan los ya aprobados en la Orden ETU/35/2017. Dicha inclusión no implica duplicidad en las refacturaciones ya practicadas con ocasión de la ejecución parcial de las sentencias que han sido repercutidas a los consumidores castellanos-manchegos en sus facturas eléctricas.

El art. 1.1 de la Orden recurrida excluye a la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha respecto a los mecanismos para la obtención de información necesaria para la fijación de suplementos territoriales, por haber aportado ya la información completa (así lo pone de manifiesto en la MAIN). Cuestión distinta es que para dar cumplimiento a los pronunciamientos de la Sala es necesaria la fijación de la totalidad de los tributos autonómicos vigentes en el 2013, entre ellos los de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha.

Y por lo que respecta a la conformidad a derecho de la inclusión en el Anexo I de la Orden del canon eólico por tratarse de un tributo.

La parte recurrente entiende que el canon eólico es una prestación patrimonial de derecho público de naturaleza extrafiscal, pero de la Disposición Adicional Primera de la LGT queda claro que el canon eólico castellano-manchego no puede, en ningún caso, entenderse como prestación patrimonial de derecho público de naturaleza extrafiscal, pues no se dan ninguno de los requisitos que el precepto recoge.

En nuestro ordenamiento existen numerosas figuras tributarias autonómicas que gravan las actividades o instalaciones destinadas al suministro de energía eléctrica obtenida a partir de fuentes de energía renovable. Se trata de tributos exigidos sin contraprestación cuyo hecho imponible está constituido por negocios, actos o hechos que ponen de manifiesto la capacidad económica del contribuyente independientemente del nomen iuris empleado. Y la posible calificación de las figuras tributarias como medioambientales en nada afecta esta calificación y a su naturaleza tributaria.

En el caso del canon eólico castellano-manchego cumple con las características definitorias de un tributo: se nutre de los ingresos de las empresas que llevan a cabo la explotación de un parque eólico o instalaciones de generación eólica, la gestión de dicho fondo será realizada por la Consejería competente, trimestralmente las empresas que llevan a cabo la explotación de los parques eólicos o instalaciones de generación eólica realizarán el ingreso correspondiente al número de aerogeneradores que dispongan; el ingreso realizado por las empresas que llevan a cabo la explotación tiene como objeto extender los beneficios derivados del aprovechamiento del recurso eólico, por la implantación de instalaciones de generación eléctrica a partir de la tecnología eólica, al conjunto del territorio regional, como instrumento compensatorio de las afecciones vinculadas al desarrollo de esta actividad económica.

Se trata de una forma de financiación de las Administraciones Públicas con obligación de "destino específico".

La exclusión del canon eólico impediría que los asociados de AEE ven frustrado su derecho a recuperar el sobrecoste impuesto al generador eólico de la Comunidad de Castilla-La Mancha, de no incluirse este canon eólico, nunca se va a poder recuperar vía peajes de acceso el gravamen provocado por este tributo.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 5 de mayo de 2020, si bien, por razón del estado de alarma declarado por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, la deliberación no pudo tener lugar hasta el día 2 de junio de 2020, por vía telemática, conforme a lo previsto en el artículo 19.3 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

El presente recurso se interpone por el letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La mancha interpone demanda contra la Orden ETU/66/2018, de 26 de enero por la que se fijan los tributos y recargos considerado a efectos de los suplementos territoriales en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondiente al ejercicio 2013.

Sobre el contexto normativo y jurisprudencial.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 11 de junio de 2014 estimó parcialmente el recurso interpuesto contra la Orden IET/221/2013, declarando que el artículo 9.1 de dicha Orden no era conforme con el ordenamiento al no incluir entre los costes que han de sufragar los peajes de acceso para el año 2013 los suplementos territoriales a los que se refiere el apartado cuarto del artículo 17 de la Ley 54/1997, para cubrir los sobrecostes derivados de los tributos autonómicos. Pronunciamiento reiterado en sentencias de 23 de marzo de 2015 (rec. 114/2015) y 1 de abril de 2015 (rec. 132/2013).

La Junta de Comunidades de Castilla- La Mancha interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero, que fue resuelto por STS nº 268/2019, de 28 de febrero de 2019 (rec. 669/2017). En dicho recurso sostuvo: la improcedencia de incluir en la Orden a la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha; la exclusión del impuesto sobre determinadas actividades que inciden en el medio ambiente establecido por ley 16/2005, de 29 de diciembre, IDAIMA, del concepto de suplemento territorial referido al ejercicio 2013; la exclusión del canon eólico de la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero, a efectos de su no consideración como suplemento territorial, atendiendo a la naturaleza medioambiental de dicho gravamen y a su finalidad extrafiscal.

En un incidente de ejecución de la sentencia de 11 de junio de 2014 se solicitó se ampliase el ámbito de aplicación de la Orden ETU/35/201, incluyendo para el cálculo de los suplementos territoriales la totalidad de los tributos satisfechas en las diferentes comunidades autónomas por las actividades o instalaciones destinadas al suministro eléctrico que no perciben retribución regulada. Pretensión que fue parcialmente estimada por el Tribunal Supremo en su Auto de 10 de marzo de 2017 en el que consideró solo parcialmente ejecutada la sentencia requiriendo al Ministerio para que en el plazo de tres meses apruebe una Orden con los datos que recabe de las Comunidades Autónomas.

Ante la dificultad de determinar los tributos a incluir se dictó la Orden 66/2018, con la finalidad de poder cumplir las sentencias del Tribunal Supremo y poder determinar los suplementos territoriales a incluir en los peajes de 2013. La Orden 66/2018 establece: por un lado los tributos de cada una de las Comunidades Autónomas que estuvieron vigentes durante el ejercicio de 2013, a efectos de determinar los suplementos territoriales a incluir en los peajes; por otro lado, regula el mecanismo necesario para obtener la información necesaria de aquellas Comunidades Autónomas que inicialmente no la suministraron para determinar tales suplementos territoriales.

Sobre las irregularidades en el procedimiento de elaboración.

La Comunidad Autónoma imputa a la Orden ETU/66/2018, de 26 de enero diferentes irregularidades invalidantes en el procedimiento de elaboración, que pueden sintetizarse en las siguientes: a) Omisión de la consulta pública previa; b) Deficiente realización del trámite de información pública; c) Injustificada aplicación del art. 3.2 del Real Decreto 1083/2009; d) Omisión del preceptivo trámite del Consejo de Estado.

La Comunidad recurrente parte de la premisa de que la Orden ETU/66/2018 constituye un reglamento ejecutivo o de desarrollo de la Ley 54/1997 del Sector Eléctrico, por lo que no cabe configurarla como instrumental, no innovadora de la normativa general. Se trata, a su juicio, de una disposición general con eficacia externa, que innova el ordenamiento jurídico ( art. 22 de la LO 3/1980).

Esta misma Comunidad Autónoma ya planteó estas mismas infracciones, y por idénticas razones, con motivo de la impugnación de la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero, antecedente inmediato de la que nos ocupa, en la que se establecían los suplementos territoriales en las Comunidades Autónomas de Cataluña, la Rioja, Castilla-La Mancha y Comunidad Valenciana, en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondientes al ejercicio 2013.

En nuestra STS nº 268/2019, de 28 de febrero de 2019 (rec. 669/2017) ya respondimos a estas alegaciones por razones que resultan por entero trasladables al supuesto que nos ocupa.

En dicha sentencia sostuvimos, y ahora reiteramos, que no se justifica la necesidad de la celebración de una consulta pública previa a la elaboración de la Orden y tampoco se advierte que el trámite abierto de información pública se haya realizado de forma deficiente, por cuanto "[...] como se pone de manifiesto en las precedentes sentencias, se trata de una Orden de carácter instrumental que incluye los suplementos territoriales a los peajes del año 2013, sin que pueda considerarse un verdadero reglamento ejecutivo de la Ley del Sector Eléctrico".

Tanto la Orden ETU/35/2017 como la posterior Orden ETU/66/2018, de 26 de enero, "se limitan a dar cumplimiento al pronunciamiento de esta Sala en lo relativo a los suplementos territoriales, sin que presente un contenido regulatorio sustantivo que permita considerar que resulten de aplicación las normas procedimentales que corresponden a los reglamentos contemplados en el artículo 133 y ss de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas . En la Memoria de la Orden se expone que se dicta para dar cumplimiento a las sentencias, fijando los suplementos territoriales para el año 2013, y que se procede a la ejecución de las sentencias en un mismo instrumento jurídico, de conformidad con los principios de celeridad y economía procesal. Se añade a lo anterior, que la Orden será sometida a informe de la CNM y al trámite de audiencia a través del Consejo Consultivo de Electricidad. En fin, es indiscutible el carácter meramente instrumental de la Orden y la ausencia de una vocación regulatoria o de innovación del ordenamiento jurídico, en cuanto se circunscribe a dar cumplimiento a nuestras sentencias firmes".

Por lo que respecta a pretendida aplicación de la Ley 39/2015, de 1 de octubre en lo que se refiere a la exigencia de celebrar una consulta pública a los afectados, también la citada sentencia desestimó esta alegación con razones por completo extrapolables al presente recurso . La Orden se constriñe a dar cumplimiento a la Sentencia de esta Sala y presenta similares características y naturaleza que las Ordenes de peaje que completa, limitándose a contemplar los suplementos territoriales en los peajes del año 2013, tal y como se indicó en nuestros pronunciamientos, sin que presente un distinto alcance o vocación, que determine que estemos ante un reglamento ejecutivo de la Ley del Sector Eléctrico. Por ende, el alegato sobre la omisión del trámite de consulta a los afectados no puede ser acogido, en cuanto no estamos antes un supuesto regulado en el artículo 133 de la ley reseñada, sino ante una Orden acotada a ejecutar lo acordado por este Tribunal Supremo.

A la misma conclusión debemos llegar en lo que se refiere al alegato sobre el deficiente trámite de información pública a los consumidores, en cuanto se sustenta en la quiebra del apartado 2º del artículo 133 de la Ley 39/2015 aducida. Por las razones antes expuestas, relativas a la naturaleza y alcance de la Orden impugnada, hemos de concluir que tampoco en este extremo era de aplicación dicho precepto al procedimiento de elaboración de la Orden aquí impugnada y como subraya la Abogacía del Estado, las consecuencias sobre los consumidores de las Comunidades Autónomas autoras de los tributos que determinan los suplementos territoriales, deriva de las propias Leyes del Sector Eléctrico, la vigente y la precedente Ley de 1997.

Tampoco puede tener favorable acogida la alegación sobre la Memoria abreviada. Ya con relación a la Orden ETU/35/2017 se consideró justificado que se acudiese a esta opción, por cuanto la urgencia en la elaboración venía dada por la necesidad de dar cumplimiento a los pronunciamientos de este Tribunal Supremo, y los requerimientos emitidos para dar cumplimiento a lo acordado sin demora. Por ello, ya dijimos entonces y reiteramos ahora que "Así en la Memoria de la Orden se indica que se plantea la necesidad de obtención de los datos correspondientes a dichos suplementos territoriales, para lo cual era esencial la colaboración de las Comunidades Autónomas. Y en el expediente administrativo figura en el folio 3 de la MAIN las razones objetivas por las que se opta por la memoria abreviada indicando a tal efecto "la presente disposición es una Orden instrumental que no innova la normativa general en que se apoya, razón por la cual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 del Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio , por el que se regula la memoria de análisis del impacto normativo, se considera suficiente la redacción de una memoria abreviada"". Con mayor motivo, concurren estas mismas razones respecto de una Orden que trata de cumplir lo ordenado en un Auto de ejecución que consideró incompleta la Orden anterior y que exigía obtener de forma urgente información adicional para aquellas Comunidades Autónomas que no hubiesen entregado la información requerida o fuera incompleta.

Finalmente, y de forma coherente con la apuntada naturaleza de la Orden que da cumplimiento a nuestro fallo, no cabe apreciar la omisión del dictamen del Consejo de Estado que la parte considera "preceptivo". Nuevamente cabe reiterar lo anteriormente expuesto, pues, la naturaleza instrumental de la Orden que incorpora los suplementos territoriales a los peajes de 2013 determina que no resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado, previsto para diferentes supuestos. No estamos ante un Reglamento ejecutivo de la Ley del Sector Eléctrico sino ante una Orden de carácter instrumental que adiciona los suplementos territoriales en cumplimiento de nuestra sentencia y de los diferentes Autos de ejecución dictados para su cumplimiento íntegro.

Por todo ello, procede desestimar las irregularidades denunciadas en el procedimiento de elaboración de la Orden impugnada.

Sobre la discriminación y arbitraria delimitación del ámbito subjetivo de la Orden.

La Comunidad Autónoma recurrente considera que se la incluye indebidamente en su ámbito subjetivo, pues si bien en su artículo 1 no se la menciona, sin embargo, en el apartado 2 al hacer referencia al Anexo I se incluye expresamente la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha y en el artículo 2 se incluyen los tributos o recargos autonómicos del Anexo I de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha.

Considera que la nueva Orden ETU/66/2018 incurre en una duplicidad de regulación para el caso de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, por cuanto en cumplimiento de la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero, ya se ha procedido a cumplir lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre del Sector Eléctrico y se ha dado ejecución a las sentencias del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2014 y 22 de septiembre de 2016, repercutiéndose a los consumidores en las facturas eléctricas mensuales emitidas a partir del transcurso del plazo de seis meses desde la entrada en vigor de la Orden (es decir a partir del mes de agosto de 2017) las cantidades fijadas en concepto de suplementos territoriales, en el caso de Castilla-La Mancha en el Anexo I de la citada Orden de 2017.

Entiende que se está produciendo una nueva facturación, respecto de la realizada el 27 de julio de 2017 en aplicación de la Orden ETU/35/2017, y se vuelve a imputar a los consumidores importes adicionales por un recalculo de conceptos que fueron incorporados anteriormente. Ello determinada una aplicación discriminatoria y un trato desigual para la Comunidad Autónoma de Castilla- La Mancha.

En respuesta a esta alegación debemos empezar por destacar que la Orden impugnada, tal y como afirma su exposición de motivos, persigue dos objetivos distintos: por un lado, regula los mecanismos para la obtención de información necesaria para la fijación de suplementos territoriales, aplicable a aquellas Comunidades Autónomas que no hubiesen aportado toda la información necesaria; por otro, para dar cumplimiento a los pronunciamientos de la Sala, es necesaria la fijación de la totalidad de los tributos autonómicos vigentes en el 2013, de cada una de las Comunidades Autónomas.

Por ello, según afirma la MAIN, aquellas Comunidades Autónomas que al haber colaborado ya habían aportado información, estaban exentas de la aplicación de la Orden en lo relativo al mecanismo de certificación de cantidades, tal es el caso de la Comunidad de Castilla-La Mancha. De ahí que el art. 1.1 de la Orden excluye de la aplicación del mecanismo diseñado para obtener información necesaria para la fijación de los suplementos territoriales correspondientes al año 2013 a aquellas Comunidades Autónomas que, como en el caso de la Comunidad de Castilla-La Mancha, ya hubiesen aportado dicha información. Y así se explica en la parte expositiva afirmando que "[...] a las Comunidades Autónomas que han entregado la información necesaria para el cálculo de los suplementos territoriales, no será de aplicación la presente orden".

Cuestión distinta, es la relativa a la ejecución de las sentencias a los efectos de determinar los tributos que deben incluirse para calcular los concretos suplementos territoriales correspondientes al año 2013, en donde deben estar incluidas todas las Comunidades Autónomas y eso es lo que recoge el Anexo I.

Estas previsiones no implican una duplicidad ni obligan a derogar la Orden ETU/35/2017. La Orden ETU/66/2018 se dicta en cumplimiento de lo acordado por el Tribunal Supremo por entender que la Orden anterior ETU/35/2017 no recogía los suplementos territoriales de todas las Comunidades Autónomas correspondientes al año 2013. De modo que la nueva Orden, persigue incluir todos los tributos autonómicos vigentes en el 2013 en cada una de las Comunidades Autónomas que se tomaran en consideración para la determinación de los suplementos territoriales, sin excluir aquellos que ya se habían determinado en la Orden anterior.

Por otra parte, la recurrente considera que la Orden impugnada permite una nueva facturación y regularización de las cantidades ya abonadas al amparo de la Orden ETU/35/2017, generando inseguridad jurídica, una aplicación discriminatoria y un trato desigual para la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha.

Es cierto que la exposición de motivos de la Orden impugnada dispone que "[...] Asimismo, se establecerá el mecanismo para la refacturación y regularización de las cantidades abonadas incluyendo las realizadas al amparo de la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero, por la que se establecen los suplementos territoriales en las comunidades autónomas de Cataluña, La Rioja, Castilla-La Mancha y Comunitat Valenciana, en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondientes al ejercicio 2013".

Esta previsión debe ser entendida como la posibilidad de regularizar la facturación que deba considerarse incorrecta, por la aportación de datos adicionales, dado que la facturación realizada inicialmente tan solo tomó en consideración los datos proporcionados por la Comunidad Autónoma. La posibilidad de refacturación, si existían datos adicionales, ya se preveía en el preámbulo de la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero, en el que se establecía:

"[...] no pueda demorarse por más tiempo la aprobación de la citada Orden, siquiera sea por referencia a las Comunidades Autónomas de Cataluña, La Rioja, Castilla-La Mancha y Comunidad Valenciana, que son aquellas para las que se dispone de una información más completa. La presente propuesta de orden tiene, consecuentemente, por objeto aprobar los suplementos territoriales de los peajes de acceso que deben aplicarse en las citadas Comunidades Autónomas correspondientes al año 2013. No obstante, ello no supone la finalización del proceso de recolección de datos, siendo así que, a medida que la información recibida lo permita, podrá procederse al establecimiento de suplementos también para otras Comunidades Autónomas y, asimismo, si al finalizar las oportunas liquidaciones, el organismo encargado de las mismas dispusiera de información adicional que evidenciase que se ha incurrido en error en la determinación de los suplementos territoriales, podrá aprobarse, como consecuencia de esa información, una nueva orden que los modifique, estableciendo los mecanismos para la regularización de las cantidades que ya hayan sido objeto de facturación".

No se aprecia, por tanto, que la previsión de refacturación, establecida para el caso de aparecer nuevos datos adicionales, genere inseguridad jurídica o trato discriminatorio alguno para dicha Comunidad Autónoma, pues ya se preveía en la Orden anterior, en la que se advertía que las liquidaciones realizadas en base a los datos disponibles podían modificarse a la vista de la información adicional disponible. Previsión que era aplicable a las cuatro Comunidades Autónomas a las que afectó la anterior Orden, por cuanto se basó en los datos que en esos momentos se disponía pero que la propia Orden ya consideraba como una información que no era completa.

Por ello, esta previsión no trata de volver a repercutir aquellos tributos que ya fueron devueltos, si la liquidación realizada al amparo de la Orden ETU/35/2017 era correcta o no se disponía de datos adicionales. Y si como afirma la Comunidad recurrente, ya se procedió al cumplimiento de las sentencias, repercutiéndose en los consumidores las facturas eléctricas mensuales, y dicha facturación fue correcta, no será necesaria regularización alguna.

Sobre los impuestos incluidos.

La parte recurrente solicita también la exclusión tanto del Impuesto sobre determinadas actividades que inciden en el medio ambiente establecido por la Ley 16/2005, como del canon eólico de la Orden ETU/66/2018, atendiendo a la naturaleza medioambiental de dicho gravamen y a su finalidad extrafiscal.

Este motivo de impugnación ya fue esgrimido por esta misma parte al impugnar la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero, antecedente de la que ahora nos ocupa. Así, en el recurso rec. 669/2017 ya sostuvo la procedencia de excluir de este cómputo a los efectos de los suplementos territoriales referido al ejercicio 2013 el impuesto sobre determinadas actividades que inciden en el medio ambiente establecido por ley 16/2005, de 29 de diciembre, IDAIMA, así como el canon eólico atendiendo a la naturaleza medioambiental de dicho gravamen y a su finalidad extrafiscal.

En nuestra sentencia STS nº 268/2019, de 28 de febrero de 2019 (rec. 669/2017) ya abordamos esta impugnación con razones que son por completo trasladables al recurso que nos ocupa, en cuanto que reproduce lo ya afirmado en aquel recurso y respecto de los mismos impuestos.

En dicha sentencia, respecto al Impuesto de determinadas actividades que inciden en el medio ambiente (IDAIMA), dijimos que era imprescindible remitirse a la STC 60/2013, de 13 de marzo, que declaró la inconstitucionalidad parcial de la Ley 16/2005, de 29 de diciembre, de las Cortes de Castilla-La Mancha. "Así lo indica la propia recurrente en su escrito de demanda, que sostiene qué en cumplimiento de dicho pronunciamiento constitucional, la Comunidad Autónoma reintegró a los sujetos obligados las cantidades percibidas por razón de dicho tributo. De modo que la controversia en este concreto punto no resulta relevante, pues como la propia recurrente reconoce sus escritos procesales que su cuantificación es de cero y no supondrá ningún sobrecoste para los consumidores radicados en la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, siendo la alegación meramente retórica".

Por lo que se refiere al canon eólico de Castilla-La Mancha recaudado en el año 2013, el recurso sostiene que no debe incluirse en el ámbito de la Orden ETU/35/2017 y ello porque no se trata de un tributo, indicando a tal efecto, que la Ley 9/2011, de 21 de marzo, por la que se crean el Canon Eólico y el Fondo para el Desarrollo Tecnológico de las Energías Renovables y el Uso Racional de la Energía en Castilla-La Mancha, lo califica en su artículo 2 como un ingreso compensatorio y se configura como una prestación patrimonial de derecho público de naturaleza extrafiscal, negando, además, que el canon grave productos eléctricos ni de electricidad, ni tampoco el consumo de electricidad, sino que tiene por objeto compensar afecciones e impactos adversos al medio natural y sobre el territorio de Castilla-La Mancha.

En dicha sentencia dijimos sobre este punto, y ahora reiteramos, que:

"Hemos de acudir a lo declarado por el Tribunal Constitucional en su ATC 183/2016, de 15 de Noviembre, que inadmite una cuestión de inconstitucionalidad sobre la Ley Autonómica 9/2011, de 2 de marzo, que crea el canon eólico. Razona el Tribunal que con independencia del nomen iuris de esta figura y de su carácter medioambiental, es una "figura de naturaleza tributaria", ya que materialmente es un impuesto en tanto que se trata de una nueva forma de ingreso público con la que coadyuvar a la financiación en la realización de fines que se consideran de interés para la Comunidad Autónoma.

Así, declara que con independencia del nomen iuris las prestaciones patrimoniales de carácter público tienen cada una de ellas la naturaleza propia y específica que les corresponda, de acuerdo con su presupuesto de hecho y en función de su configuración y estructura jurídica, no pudiendo hacerse depender en ningún caso, de la mera denominación que el legislador, a su discreción, les asigne (en sentido parecido, SSTC 296/1994, de 10 de noviembre, FJ.4 ; 164/1995, de 13 de noviembre, FJ.4 ; 185/1995, de 5 de diciembre, FJ.6 ; 134/1996, de 22 de julio, FJ.6 ; 276/2000, de 16 de noviembre, FJ.3 ; 102/2005, de 20 de abril, FJ.4 ; 121/2005, de 10 de mayo, FJ.5 ; y 73/2011, de 19 de mayo , FJ.4).

También cabe citar la sentencia caso Elecdey Carcelen del TJUE de 20 de Diciembre de 2017, (C-215/16 ) que resuelve sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas ex articulo 267 TFUE por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en la que el reseñado Tribunal se pronuncia sobre la interpretación del artículo 4 de la Directiva 2003/96/CE del Consejo de 27 de octubre de 2003 y de la Directiva 2008/118/CE, del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 y la Ley de Castilla-La Mancha, Ley 9/2011, de 21 de marzo, por la que se crean el Canon Eólico y el Fondo para el Desarrollo Tecnológico de las Energías Renovables y el Uso Racional de la Energía en Castilla-La Mancha.

Conviene recordar las consideraciones que se hacen sobre el canon eólico (FFJJ. 49 y 53) y resalta que los cánones eólicos regulados en algunas legislaciones autonómicas no contradicen el criterio mantenido por el TJUE. Al respecto cabe recordar la sentencia de esta sala de 10 de julio de 2014 en la que hemos afirmado que "la mejora de la eficiencia energética y la conveniencia de que los precios de la energía reflejen los costes externos de producción, incluidos los medio ambientales, forman parte de los aspectos a considerar para examinar los objetivos y finalidades de la Directiva 2009/28/CE, de donde se colige que el establecimiento del canon eólico, cuya justificación apunta en ese concreto sentido, no es per se una medida disciplinada en sentido opuesto a esos objetivos y finalidades" (FJ 6º).

Esta apreciación se ha visto corroborada mediante el criterio mantenido por el TJUE en la sentencia Elecdey Carcelen, conforme a la que la mencionada Directiva no se opone a una normativa nacional que establece la percepción de un canon que grava los aerogeneradores afectos a la producción de energía eléctrica. Más en particular, el TJUE precisa que el artículo 13.1.e) de la mencionada Directiva sólo pretende limitar la repercusión en los usuarios afectados de los costes relativos a las prestaciones de servicios efectuadas en el marco de determinados procedimientos administrativos y, en consecuencia, no tiene en absoluto por objeto prohibir a los Estados miembros que establezcan tributos como el canon litigioso (apartado 36) ( STS de 30 de enero de 2018, casación 3499/2014, FJ.2).

En fin, la citada Ley 9/2011, de 21 de marzo, por la que se crean el Canon eólico y el Fondo para el Desarrollo Tecnológico de las Energías Renovales y el Uso Racional de la Energía en Castilla-La Mancha, contempla en su artículo 4 el gravamen sobre "aerogeneradores afectos a la producción de energía eléctrica", y establece un régimen retributivo contemplando unos incentivos sufragados por los consumidores que forman parte de los costes del sistema eléctrico.

Consideraciones que nos llevan a concluir que resulta razonable la inclusión del "canon eólico" controvertido en la Orden ETU 35/2017, de 23 de enero, en los términos de los artículos 17.4 y 18.5 de la Ley del Sector eléctrico 54/1997 y en cumplimiento de nuestro pronunciamiento que ordena incluir en los peajes de acceso los sobrecostes generados por los tributos autonómicos que gravan directa o indirectamente las instalaciones destinadas al suministro eléctrico".

Debe añadirse que no es obstáculo a esta conclusión el que, según la STJUE de 20 de septiembre de 2017, dicho canon "no constituye un impuesto que grava el consumo de productos energéticos o de electricidad" en el sentido referido por la Directiva 2008/118/CE, pues, tal y como afirma esta sentencia, grava los aerogeneradores, y se fija "en función del tamaño del parque eólico en el que se ha instalado el aerogenerador y, para los parques que dispongan de más de 15 aerogeneradores, también en función de la mayor o menor potencia de la instalación, de manera que es más elevada cuando el aerogenerador tiene menor potencia", lo que determina su inclusión al tratarse de un tributo de la Comunidad Autónoma que grava las instalaciones destinadas al suministro eléctrico, careciendo de relevancia que se configure como un tributo o gravamen medioambiental.

Costas.

Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso sin imponer las costas a ninguna de las partes, al no apreciarse temeridad o mala fe.