STS 278/2020, 3 de Junio de 2020

PRIMERO .- La Sección Vigésimo Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, condenó al acusado Gumersindo como autor criminalmente responsable de: 1º) tres delitos continuados de agresión sexual de los artículos 74, 178, 179 y 180.1.4ª del Código Penal a dos penas de prisión de catorce años y una más de quince años e inhabilitación absoluta durante el tiempo de las condenas; 2) un delito de abuso sexual en grado de tentativa del artículo 181.1, 2 y 4 del Código Penal, a la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; 3) un delito de abuso sexual del artículo 183.1, 3 y 4 d) del Código Penal a la pena de prisión de diez años y un día con la correspondiente pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto con menores de edad por un tiempo superior en cinco años al de la pena de prisión impuesta. Asimismo impuso al acusado la medida de libertad vigilada, en los términos que hemos dejado expuestos en nuestros antecedentes. Asimismo la sentencia absuelve al acusado de un delito continuado de abusos sexuales a menor de 16 años y de un delito de captación de menor de edad, para elaboración de material pornográfico.

Recurrida en apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la confirmó salvo la modificación del tipo de imputación para la condena en el tercer delito anteriormente citado (en el caso del menor Iván), que quedó definido en el artículo 183.1 y 3 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de ocho años de prisión, con la correspondiente pena accesoria de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior a cinco años al de la pena de prisión impuesta.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia es recurrida en casación por la representación procesal de la defensa.

SEGUNDO.- La parte recurrente formaliza dos motivos, reproduciendo el planteamiento impugnativo realizado ante el Tribunal "a quo".

Por el primero, se denuncia la vulneración del principio constitucional de la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

Por el segundo, por infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 178, 179 y 181.4 del Código Penal y del artículo 183.4 del Código Penal.

Nos remitimos a nuestros antecedentes en donde se transcribimos los hechos probados, pero sintéticamente podemos exponer que el acusado, y ahora recurrente, durante los meses comprendidos entre el mes de septiembre de 2007 y el mes de mayo de 2008, fue entrenador del equipo de fútbol de DIRECCION001 en el que jugaban Victorino, Jose Antonio y Carlos Jesús (nacidos todos ellos en el año 1994). Durante ese tiempo el acusado, aprovechándose de su condición de entrenador, y con la autoridad que ello entrañaba ante los menores y la relación de confianza que había previamente generado, consiguió que los tres menores aceptaran la invitación que aquél les reiteraba después de cada entrenamiento o partido, supuestamente para jugar con la Play Station o ver alguna película en su domicilio. Así, en diversas ocasiones, los tres menores, dos de ellos o solo uno, habían acudido al domicilio del acusado, donde mientras los menores jugaban a la Play o veían alguna película en una habitación, en un momento determinado les decía que fueran con él a su dormitorio, en principio de uno en uno, donde el acusado les indicaba que se pusieran pantalón corto de deporte para darles un masaje y descargar las piernas, si bien empezaba dándoles el masaje en las piernas, después en los muslos hasta llegar a tocarles y masajear la zona de los genitales hasta que finalmente les hacía una felación mientras él se masturbaba. En ocasiones, y en el mismo contexto, masturbaba a los menores o hacía que éstos le masturbaran a él, e incluso en alguna ocasión consiguió que alguno de los menores le practicara una felación. Además de estos hechos y respecto de Carlos Jesús, en ocasiones en que éste no accedía a los deseos del acusado, éste se enfadaba, le decía que no iba a jugar o le daba collejas, hechos que en alguna ocasión eran presenciados por los otros dos menores Victorino y Jose Antonio. Del mismo modo cuando Victorino no accedía a los deseos del acusado, éste se enfadaba, circunstancia que era presenciada en alguna ocasión por Carlos Jesús y por Jose Antonio. Respecto a éste último también cuando no accedía a ir al domicilio del acusado o ya en éste se resistía a las prácticas sexuales que le requería, el acusado le amenazaba con pegarle, le daba cachetes y le cogía del cuello, incluso en una ocasión, la primera en que Jose Antonio se negó a hacerle una felación al acusado, le asió por el cuello como para estrangularle, hechos qué fueron presenciados en alguna ocasión por los otros dos menores, Carlos Jesús y Victorino. Los menores no opusieron resistencia a dichos actos debido tanto a su corta edad como a la relación de confianza que con el procesado tenían.

A partir de septiembre que el acusado pasó a entrenar el equipo de futbol de DIRECCION002, se sucedieron los hechos en la forma relatada en la sentencia recurrida.

2) En el mes de julio de 2014, el acusado conoció al menor Jesús Ángel nacido el NUM006 de 1998 (16 años) en la discoteca DIRECCION003 de DIRECCION004 y le ofreció trabajar en una discoteca que regentaba en DIRECCION000, iniciándose una relación de amistad entre ambos. El día 26 de julio de 2014, sobre las 12 horas, el acusado acudió con Jesús Ángel a la discoteca DIRECCION005 en la que trabajaba el primero, quien proporcionó al menor bebidas alcohólicas y le invitó a fumar una cachimba y porros de marihuana. Sobre las 22 horas, el acusado invitó al menor a ir a su casa, a quien le dijo que iba a ir más gente, por lo que Jesús Ángel accedió por la relación de confianza que el acusado había generado, su corta edad e inexperiencia y debido a su estado por el consumo de bebidas alcohólicas y marihuana. Una vez en el domicilio, el acusado le facilitó al menor un pantalón corto de deporte para dormir, colocándose ambos en unas literas, y en un momento determinado Jesús Ángel se despertó y vio como el acusado tenía la boca en su pene, por lo que se levantó y se quiso ir del domicilio sin poder hacerlo al haber cerrado el acusado la puerta con llave, y tuvo que volver a la habitación donde de forma reiterada el acusado se le echaba encima y llegó a insistirle en pagarle 100 euros por una felación a lo que el menor se negó, hasta que a las nueve de la mañana del día 27 el acusado le abrió la puerta y le dejó ir sin conseguir su propósito. Estos hechos han sido calificados en grado de tentativa.

3) En fecha no determinada del mes de octubre o noviembre de 2016, el acusado empezó a entrenar el equipo de fútbol de DIRECCION006 en el que jugaba el menor Iván, nacido el NUM007 de 2000, y ya el primer día que el menor entrenó, el acusado le invitó a ir a su casa, si bien finalmente acudió unos días más tarde, movido por la relación de confianza que el procesado había generado y la autoridad que entrañaba ante el menor su condición de entrenador. Una vez en el domicilio, el acusado comenzó a tocarle la pierna al menor, que se asustó porque ya había oído rumores de abuso de menores por parte del acusado, y seguidamente éste le llevó a una habitación donde le bajó los pantalones y le hizo una felación sin que el menor opusiera resistencia debido a la relación de confianza referida, a su condición de entrenador y al miedo a posibles represalias si se negaba.

TERCERO.- En el primer motivo, formalizado por infracción de la presunción constitucional de inocencia, el recurrente denuncia haber otorgado mayor credibilidad a las declaraciones de las supuestas víctimas, sobre todo en los aspectos que más perjudican al acusado, existir dudas más que razonables, acerca de la potencial validez de los testimonios prestados en fase de instrucción por los menores, ya adultos, y en torno a la racionalidad del proceso de valoración probatoria que ha desplegado la Sala de Instancia. Se queja también de que los hechos ocurrieron diez años antes, echando la culpa a que todo ello "estaba en boca del Sr. Jose Manuel, el cual refería a todos los denunciantes, la necesidad de denunciar, pasando dichos denunciantes, de amigos de mi representado a enemigos y con interés en su condena".

También se queja de la condena a más de cincuenta años de prisión "sin más pruebas en su contra, que la palabra de las víctimas".

Alega que "tenemos que tener en cuenta, que cuando sucedieron los hechos, mi representado tenía 18 años, y las supuestas víctimas 13 y hasta 15 años de edad, todos ellos en plena adolescencia".

Y se refiere en su queja casacional a la OMS, que define la adolescencia como el período de crecimiento y desarrollo humano que se produce después de la niñez y antes de la edad adulta, entre los 10 y los 19 años, resaltando que "muchos adolescentes se ven sometidos a presiones para consumir alcohol, tabaco u otras drogas y para empezar a tener relaciones sexuales, y ello a edades cada vez más tempranas, lo que entraña para ellos un elevado riesgo de traumatismos, tanto intencionados como accidentales. Muchos de ellos también experimentan diversos problemas de adaptación y de salud mental. Los patrones de conducta que se establecen durante este proceso, como el consumo o no consumo de drogas o la asunción de riesgos o de medidas de protección en relación con las prácticas sexuales, pueden tener efectos positivos o negativos duraderos en la salud y el bienestar futuros del individuo. De todo ello se deduce que este proceso representa para los adultos una oportunidad única para influir en los jóvenes".

También destaca que en la fecha que se realizó la vista oral, ya habían transcurrido más de diez años desde la ocurrencia de los hechos, por lo que los recuerdos se encontraban normalmente mediatizados.

CUARTO .- Para resolver esta queja casacional, debemos analizar la estructura racional del discurso valorativo de la prueba practicada.

De manera reiterada hemos señalado que la invocación de la garantía constitucional de presunción de inocencia permite a este Tribunal de casación constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir, que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

El juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración que hizo el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales. Tampoco a realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración de aquel por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

En este caso, ha existido una doble instancia (Ley 41/2015), razón por la cual nuestro análisis se centrará en la razonabilidad de la argumentación probatoria que ha llevado a cabo en su revisión, el Tribunal Superior de Justicia.

Pues, bien, el Tribunal Superior de Justicia razona que la Audiencia tomó en consideración la declaración de las víctimas, prestada en el acto del juicio oral, a la que los magistrados asignan plena credibilidad, una vez que declaran en el plenario siendo ya mayores de edad. Así, respecto de los hechos recogidos en el epígrafe 1) del que fueron víctimas los menores Victorino, Jose Antonio y Carlos Jesús, y en lo que se refiere al requisito relativo a la persistencia en la incriminación, se afirma en la sentencia que del contenido del atestado de los Mossos d'Esquadra, así como de las declaraciones judiciales que obran en autos y la declaración en el acto del juicio oral resulta que las tres víctimas y denunciantes han mantenido esencialmente el mismo relato de los hechos.

Declararon los testigos, víctimas de estos hechos, que el acusado, tras generarse una relación de confianza con los tres menores y sus familiares, no solo por su condición de entrenador del equipo de fútbol en el que jugaban, consiguió que fueran a su domicilio, y allí les indicaban que fueron juntos, o, en ocasiones, separados, a su dormitorio, en donde les daba un masaje para descargar las piernas, y si bien efectivamente empezaba dándoles un masaje en las piernas, iba subiendo hasta llegar a tocarles y masajear la zona de los genitales y se los acariciaba hasta que finalmente les hacía una felación, mientras el acusado se masturbaba, o en otras ocasiones masturbaba a los menores o bien hacía que éstos le masturbaran a él, todo ello sin que los menores opusieran resistencia. En este punto señala la sentencia que la precisión de las declaraciones de los denunciantes ha ido perdiendo concreción en cuanto al detalle de las circunstancias de los hechos, sin que ello afecte en ningún momento al núcleo del relato, y se trata de un extremo que no resta sino que refuerza la credibilidad de sus declaraciones, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido entre la comisión de los hechos y el acto del juicio oral, y que los declarantes han pasado de tener 13 o 14 años a 23 o 24. En este punto, la Audiencia razona que la única contradicción planteada en el acto del juicio oral lo fue respecto a la declaración de Jose Antonio y sobre las amenazas que recibía por parte del acusado, ya que en su declaración judicial manifestó que no recibía amenazas por parte de éste, si bien se precisa que debe ponerse con respecto a la afirmación que realizó a continuación el testigo, en el sentido que cuando mostraba alguna oposición lo cogía por el cuello.

En segundo lugar y en lo que se refiere al segundo parámetro de valoración, la ausencia de incredibilidad subjetiva, refiere la sentencia que ni se ha afirmado ni probado que Victorino, Jose Antonio o Carlos Jesús conocieran o tuvieran ningún tipo de relación previa a los hechos de autos con el acusado, ya que la relación entre los denunciantes y el procesado se inicia precisamente con ocasión de la comisión de los hechos enjuiciados, sin conocerse en contexto alguno ajeno a la relación de entrenador y jugadores de un mismo equipo de fútbol, y con posterioridad a los hechos no se generó ninguna relación de enemistad ni amistad más allá de que pudiera producirse algún tipo de contacto casual, o intentado por el acusado, pero que siempre fue amistoso.

En tercer lugar, y en lo que se afecta a la constatación de corroboraciones periféricas que han de dotar al relato de verosimilitud, valora la Sala de instancia los siguientes elementos derivados de la prueba testifical: a) la coincidencia no solo de las declaraciones de los tres denunciantes sino la concordancia en la esencia de los hechos denunciados; b) como elemento especialmente determinante, otro de los hechos de la presente causa, los cometidos respecto a Iván, hechos y circunstancias que son esencialmente idénticos (así se cometen respecto a un jugador de un equipo de fútbol entrenado por el acusado al poco de conocerlo y tras ganarse su confianza le invita a su casa para jugar o ver una película e inicia tocamientos en las piernas para acabar haciéndole una felación); c) la declaración del testigo Eleuterio, que manifestó que conocía al acusado porque fue su entrenador de fútbol en el equipo de DIRECCION006 hace unos dos años, y que hablaban por Whatsapp y aquel le preguntaba por temas sexuales, constando en las actuaciones una conversación entre ambos en tal sentido; y d) la conversación de Whatsapp que obra en las actuaciones entre al acusado y otro menor, Everardo, en la que se pone de manifiesto que el acusado se presenta como entrenador de fútbol y ofrece a Everardo ficharlo y le invita a su domicilio y le hace preguntas de contenido sexual. Por otra parte se otorga valor de corroboración de la declaración de los menores, las secuelas psicológicas que los propios Jose Antonio y Carlos Jesús manifestaron que presentaron como consecuencia de los hechos denunciados ( Carlos Jesús declaró los hechos le afectaron al tener que dejar el futbol por el miedo a que el acusado le contara a su novia lo sucedido, y Jose Antonio expuso que bajó en su rendimiento escolar y en su actitud) y al informe pericial sobre Victorino, del que se desprende que estuvo en tratamiento psiquiátrico y tuvo dos intentos de autolisis, señalando los peritos que podría haber una cierta conexión con los hechos de autos.

Respecto de los hechos consignados en el epígrafe 2) de los que fue víctima Jesús Ángel, sucedidos el 26 de julio de 2014, Jesús Ángel manifestó que estuvo en una discoteca donde el acusado le invitó a tomar unas bebidas alcohólicas y después fueron al domicilio de éste donde fumó marihuana, y en un momento determinado el recurrente lo llevó a una habitación y le quiso poner un pantalón corto para dormir, que se tumbó y al cabo de una hora, cuando intentaba dormir notó como una mano se le acercaba por la pierna, por lo que se subió a la litera de arriba, hasta donde le siguió el acusado y le tocó el muslo, de manera que regresó a la cama de abajo, y cuando se despertó el acusado tenía la boca en su pene. Se analiza en la sentencia recurrida que ni se ha alegado ni se ha acreditado que existiera entre Jesús Ángel y el acusado, al margen de los hechos de autos, enemistad alguna que pudiera viciar su testimonio, siendo que se evidencia lo contrario, como sucede con las otras víctimas Carlos Jesús, Victorino y Jose Antonio, es decir, que tenían buena relación provocada o propiciada por el acusado para asegurarse un fácil acceso a los menores. Y finalmente que existen elementos periféricos del relato que coinciden con las declaraciones de Victorino, Carlos Jesús y Jose Antonio, teniendo en cuenta que el primero no conocía a estos menores y es ajeno al contexto del fútbol, y pese a ello relata una mecánica de los hechos y circunstancias idénticas, es decir, la habitación de las literas, el ofrecimiento de pantalón corto, el inicio de tocamientos subiendo por el muslo hasta tocar el pene y la intención de practicar una felación. Se refiere también como elemento de corroboración la conversación por Whatsapp que obra en las actuaciones entre Jesús Ángel y una amiga suya, Blanca, en la que queda constancia la relación entre el acusado y el menor, siendo que Blanca le pregunta sobre lo sucedido y Jose Antonio refiere que no fue él quien le hizo una felación al acusado sino que éste le invitó a su casa, que bebió y fumó de todo y al dormirse se dio cuenta de lo que hacía el acusado y no se dejó.

Por último y en lo que se refiere a los hechos consignados en el epígrafe 3), de los que fue víctima el menor Iván, se expone en la sentencia recurrida que expresado testigo manifestó que el acusado fue su entrenador en el equipo de DIRECCION006 y que entrenó solo una vez con éste, que el primer día le invitó a ir a su casa, una vez allí le ofreció una cerveza y empezó a tocarle una pierna, momento en que se asustó ya que había oído rumores sobre abusos a menores, que seguidamente le llevó a una habitación donde le bajó los pantalones y le hizo una felación. Igualmente se valora por la Sala de primera instancia la concurrencia de las condiciones que habilitan el testimonio de Iván como prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia. Así señala que concurre la persistencia en el relato incriminatorio por cuanto los hechos esenciales y las circunstancias concurrentes se mantienen inalteradas en las declaraciones que el menor realizó en dependencias policiales, en el Juzgado de Instrucción y en el acto del juicio oral, concurre asimismo la ausencia de incredibilidad subjetiva en cuanto no existía entre Iván y el acusado situación de enemistad alguna que pudiera condicionar su declaración; y por último dicho testimonio aparece corroborado por elementos de carácter periférico cuales son la coincidencia en la dinámica comisiva expuesta por Iván y las descritas por los testigos anteriormente referidos (en un contexto de un equipo de fútbol, la invitación por parte del acusado a su casa y los iniciales tocamientos en la pierna para después realizarle una felación) y asimismo una conversación por Whatsapp entre Iván y el acusado que obra en las actuaciones, en la que se hace referencia a un incidente con contenido sexual.

Como hemos dicho en la STS 31/2019, de 29 de enero, para el supuesto de varias víctimas, las declaraciones de unas víctimas pueden ser utilizadas como elemento de corroboración de las declaraciones de las demás víctimas, siempre que sean sustancialmente coincidentes. Pero, además, en nuestro caso existen otros elementos objetivos de corroboración.

Así, el Tribunal Superior de Justicia "a quo" precisa "que las diversas declaraciones de los menores debe realizarse ponderando el tiempo transcurrido desde que se produjeron los hechos hasta que se prestaron dichas declaraciones, y teniendo en cuenta además que la conducta sobre estos tres menores no se limitaron a un hecho puntual sino que se mantuvieron de forma continuada, modo que resulta absolutamente lógico que los testigos tengan dificultades para concretar o precisar de forma detallada cada uno de los episodios." "(...) En este punto se señala en la sentencia [de primera instancia ] que la precisión de las declaraciones de los denunciantes han ido perdiendo concreción en cuanto al detalle de las circunstancias de los hechos, sin que ello afecte en ningún momento al núcleo del relato, y se trata de un extremo que no resta sino que refuerza la credibilidad de sus declaraciones, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido entre la comisión de los hechos y el acto del juicio oral, y que los declarantes han pasado de tener 13 ó 14 años a 23 ó 24".

Hemos de significar que en este recurso de casación, el recurrente ya no desciende al análisis de las contradicciones que dejó expuestas como motivo de apelación y que fueron oportuna y correctamente resueltas por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

QUINTO .- Aparte de ese propio criterio valorativo de la prueba practicada, y asumida racionalmente en la segunda instancia, por el Tribunal Superior de Justicia, se refiere ahora el recurrente a que la adolescencia era un rasgo común entre todos los participantes en los hechos enjuiciados, llevando a cabo una serie de consideraciones sobre la proximidad cronológica entre ellos, sin tomar en consideración que en tal franja de edad la diferencia de cinco años de edad, como ocurría entre quienes tenían 13 años y los 18 del acusado, son suficientemente abultados para marcar ostensibles diferencias en la psicología de los intervinientes, debiéndose darse cuenta que él era el entrenador de futbol de aquellos, que simplemente eran unos niños, ilusionados por la práctica del deporte, a quienes tendría que haber inculcado los valores deportivos, y no la degradación al sometimiento a ese tipo de prácticas sexuales, a tan corta edad, porque influía intensamente sobre la evolución mental de aquellos, y su desarrollo psicológico y sexual. Los menores veían en el acusado a su referente, y además, dependían de él para la práctica del deporte, pues les amenazaba con no alinearles en el caso de no sucumbir a sus deseos; ostentaba, pues, una posición de superioridad de la que se prevalía para obtener tales tocamientos y felaciones. Además, utilizaba la fuerza (agarrando en algunos casos del cuello para satisfacer sus intenciones, otras veces mediante cachetes o collejas), y en otras ocasiones con amenazas que, en función de la edad de los menores, tenían mayor impacto sobre sus voluntades.

La prueba es suficiente, está suficientemente analizada, y es contundente en cuanto al número de testigos de cargo, razón por la cual el motivo no puede prosperar.

SEXTO .- En el segundo motivo del recurso, formalizado por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y por tanto con pleno respeto a los hechos declarados como probados, quejándose de la calificación sobre el prevalimiento que toma en consideración el Tribunal sentenciador y es ratificado por el Tribunal Superior de Justicia, reprochando también la violencia o intimidación.

El recurrente ha sido condenado como autor de tres delitos de agresión sexual, artículos 74, 178, 179 y 180.1.4ª del Código Penal, un delito de abuso sexual en grado de tentativa del 181.1, 2, y 4 del C.P., y un delito de abuso sexual del artículo 183.1, 3 y 4 d) del propio Cuerpo legal.

Es decir, se trata de conductas claramente integrantes de los tipos penales de agresión sexual sobre menores y abuso sexual en otros casos con prevalimiento y en el último sin la concurrencia de acceso carnal, coincide en su tipología la sentencia dictada en apelación con la Audiencia Provincial, y en el recurso nada se alega acerca de la falta algún elemento del tipo aplicado o de la no concurrencia de algún requisito que pudiera hacer que no fuera ajustada a derecho a la calificación legal. Es decir, no se reprocha el juicio de tipicidad.

Censura, sin embargo, el recurrente la circunstancia que determina la aplicación del subtipo agravado del referido artículo 180.1.4ª del Código Penal, esto es, "cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima".

En la sentencia se describe una situación que puede calificarse como de prevalimiento de superioridad, que fue la que permitió al acusado un acercamiento y una relación próxima con los menores y en un principio también determinó que no mostraran resistencia a los actos de contenido sexual, pero que en todo caso no fue el único medio del que se sirvió éste para mantener con aquéllos los contactos sexuales que se han declarado probados.

El acusado era el entrenador del equipo de fútbol de DIRECCION001 en el que jugaban los menores Victorino, Jose Antonio y Carlos Jesús, y aquél, con la intención de ganarse la confianza de los tres menores, les invitaba a comer, a cenar, al cine, a su casa e incluso les llamaba " DIRECCION008", con lo que unido a la autoridad que entrañaba para los menores su condición de entrenador, le permitió conseguir que los tres menores aceptaran la invitación que el acusado les reiteraba después de cada entrenamiento o partido para acudir a su domicilio, supuestamente para jugar a la Play Station o ver alguna película, si bien en realidad al acusado le guiaba un ánimo de satisfacción sexual, de modo que una vez en el domicilio les hacía a los menores un masaje en las piernas, les tocaba los genitales y les hacía una felación mientras él se masturbaba, y en alguna ocasión consiguió que alguno de los menores le practicara a él una felación. En este sentido se declara probado que los menores no opusieron resistencia debido tanto a su corta edad e inexperiencia como la referida relación de confianza que el procesado había generado en su condición de entrenador del equipo, con la autoridad que ello entrañaba para los menores. También se declara probado que, en relación al menor Carlos Jesús, cuando éste no accedía a los deseos el acusado, éste se enfadaba, le decía que no iba a jugar o le daba collejas, hechos que en alguna ocasión presenciaron los menores Victorino y Jose Antonio. En lo que hace a Jose Antonio, cuando se producían estas negativas el acusado se enfadaba, lo que en alguna ocasión presenciaron Carlos Jesús y Victorino. Y del mismo modo cuando Jose Antonio no accedía a los deseos del acusado le amenazaba con pegarle, le daba cachetes y le cogía del cuello y le acercaba la cara al pene del acusado, e incluso en una ocasión, la primera en que Jose Antonio se negó a hacerle una felación al procesado, éste cogió por el cuello al menor como para estrangularle, hechos presenciados por los otros dos menores. Con respecto a estas conductas, en la fundamentación jurídica de la sentencia se argumenta que en unos primeros momentos cuando el procesado inicia la aproximación sexual a los menores éstos las consintieron seguramente sorprendidos y sin capacidad de reacción, no solo por su edad, 13 años, sino por la referida condición de entrenador del acusado, las promesas, halagos, regalos y la confianza con que éste contaba respecto los menores y sus progenitores, prácticas sexuales en ese momento constitutivas de abusos. Y es posteriormente cuando las prácticas sexuales adquieren una mayor entidad, como actos en grupo, felaciones que debían practicar los menores al acusado y hasta un intento de ser penetrado por los menores, pero éstos empezaron a resistirse, primero intentando no ir al domicilio del acusado, y después negándose expresamente a las solicitudes sexuales de aquel, siendo en este momento posterior en el que aparecen los actos de violencia o intimidación.

Respecto a la negada situación de prevalimiento, hemos de recordar que prevalerse es tanto como valerse o servirse de algo que supone un privilegio o una ventaja, en clave penal, y hemos de partir de su naturaleza subjetiva - sobresubjetiva la califica la STS de 2 de marzo de 1990- que tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad y que proporciona en el plano moral a una persona, un servicio o una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con la finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima.

Con respecto a los delitos contra la libertad sexual, que constituyen un específico ámbito de actuación del prevalimiento, esta Sala ha descrito el prevalimiento como el modus operandi a través del cual el agente obtiene el consentimiento viciado de la víctima en base a la concurrencia de tres elementos:

1. Situación manifiesta de superioridad del agente.

2. Que dicha situación influya de forma relevante coartando la capacidad de decidir de la víctima, y

3. Que el agente, consciente de esa situación de superioridad y de los efectos inhibidores que en la libertad de decidir de la víctima produce, se prevalga, la ponga a su servicio y así obtener el consentimiento viciado de la víctima.

El Código Penal define el prevalimiento con una nota positiva, como aquella situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima, con lo que se está expresando la doble exigencia de que exista una situación de superioridad y que ésta sea evidente y por tanto eficaz porque debe coartar efectivamente la libertad de la víctima, y como nota negativa, que lo separa de la intimidación, no tiene que haber un comportamiento coactivo que anule el consentimiento (ni mucho menos violento, aunque en nuestro casos también se aprecian episodios de esta naturaleza). En tal sentido, SSTS 170/2000, de 14 de febrero, o STS de 10 de octubre de 2003. En definitiva, el prevalimiento por lo que hace a este tipo de delitos exige siempre ese abuso de superioridad del agente que, de hecho, limita la capacidad de decisión del sujeto pasivo que consiente viciadamente y acepta una relación sexual que no quiere.

Es patente la situación fronteriza con la intimidación sobre todo en el análisis de las concretas situaciones que puedan darse. El enjuiciamiento es siempre una actividad individualizada.

Por el contrario, en el caso de intimidación no existe consentimiento de la víctima hay una ausencia de consentimiento, ésta se encuentra doblegada por la intimidación por el miedo que le provoca la actitud del agente.

El elemento típico del prevalimiento supone la situación de superioridad, de ventaja o de privilegio generada por una ascendencia del sujeto activo sobre el pasivo que instrumentaliza y pone a su servicio la ascendencia sobre sujeto pasivo para alcanzar las finalidades que persigue en detrimento de la víctima. Se trata de obtener un consentimiento de la víctima viciado por la situación de superioridad que fluye de forma relevante, llegando a coartar la capacidad de decidir de la víctima, al tiempo que correlativamente supone un aprovechamiento de esta situación para obtener el consentimiento y aprovecharse del mismo. En definitiva, el sujeto activo se aprovecha de una situación de superioridad para limitar la capacidad de decisión que un sujeto pasivo que, por su corta edad, por sus condicionamientos psíquicos, o por la ascendencia del sujeto activo o por las especiales concurrencias que se detallen, consiente viciadamente y acepta una relación sexual motivada por esa relación de procedimiento. La libre voluntad aparece condicionada ante la superioridad aprovechada del sujeto activo ( STS 567/2019, de 20 de noviembre).

Señalábamos en las sentencias de esta Sala 512/2013, de 13 de junio, con referencia a la STS 1287/2003, de 10 de octubre, que "El abuso sexual con prevalimiento no exige la exteriorización de un comportamiento coactivo, pues es la propia situación de superioridad manifiesta por parte del agente y de inferioridad notoria de la víctima, la desproporción o asimetría entre las posiciones de ambos, la que determina por sí misma la presión coactiva que condiciona la libertad para decidir de la víctima, y es el conocimiento y aprovechamiento consciente por el agente de la situación de inferioridad de la víctima que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, lo que convierte su comportamiento en abusivo" ( STS de 10 de octubre de 2003)".

Por otro lado, en el caso sometido a nuestra consideración casacional, los menores carecen de tal autodeterminación, dada su franja de edad, y el delito afecta a su indemnidad sexual.

Traemos a colación el precedente constituido por la STS 646/2019, de 20 de diciembre, en donde "se aprecia en la actuación del acusado una situación de superioridad manifiesta de la que abusó o se aprovechó frente a sus víctimas, derivada no solo de su diferencia de edad, sino de su ascendencia personal que como entrenador tenía sobre ellos, habiéndose granjeado su confianza y cariño y creado una relación de dependencia en el ámbito deportivo y en el personal".

En consecuencia, la calificación es acertada, y el abuso se proyecta directamente sobre la indemnidad sexual de los menores, víctimas de estos hechos.

También ha cuestionado el recurrente la existencia de violencia o intimidación, que únicamente concurre, por cierto, en el apartado 1º de los delitos por los que ha sido condenado.

Hay que tomar en consideración que el recurrente crea un clima de intimidación e incluso de fuerza física que es presenciada por los menores en un mismo contexto sexual, por lo que resulta de todo punto lógico y racional que si cualquiera de los menores percibía expresiones amenazantes o airadas o actos de violencia ante la negativa de someterse uno de ellos a los deseos del acusado, pensara que él mismo podía verse sometido a iguales acciones ante una negativa o una resistencia.

Y aunque, como dicen los jueces "a quibus" los acometimientos de carácter físico sobre los menores no resultaran especialmente graves, ello no quiere decir que no atemorizaran a los mismos, con los que bastaría esta intimidación para colmar las exigencias típicas del precepto aplicado.

En efecto, las actuaciones violentas del acusado sobre los menores resultaron idóneas para vencer la resistencia que los mismos llegaron a mostrar a realizar las prácticas sexuales y generaron en ellos una situación de temor a ser víctimas de nuevos actos de acometimiento en caso de no acceder a los deseos del acusado.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO .- Procediendo la desestimación del recurso, se está en el caso de condenar en costas procesales a la parte recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por el encausado D. Gumersindo contra Sentencia núm. 125/19 de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 18 de octubre de 2019 que confirmó en apelación (Rollo de apelación núm. 2/19) la Sentencia 239/18, de 3 de septiembre de 2018 de la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Barcelona.

2. - CONDENAR a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

3. - COMUNICAR la presente resolución al Tribunal de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Andrés Palomo del Arco Vicente Magro Servet

Carmen Lamela Díaz Eduardo de Porres Ortiz de Urbina