STS 235/2020, 2 de Junio de 2020

El 5 de octubre de 2016 se presentó demanda interpuesta por D. Pedro Jesús contra la entidad Menéame Comunicacions S.L. solicitando se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos:

"...declarando que ha existido una intromisión ilegítima en el honor del demandante y se condene al demandada a:

"1.- La difusión íntegra de la sentencia que recaiga, en la web de www.meneame.net , o en su caso, el contenido del fallo con indicación temporal de la permanencia del mismo.

"2.- Se condene a la demandada a indemnizar los perjuicios causados, indemnización que se cifra en 30.000 (treinta mil euros) en base a la amplia difusión y el tiempo durante el que ha estado disponible la noticia y los comentarios, o en la cantidad que prudencialmente fije el Juez teniendo en cuenta los antecedentes de esta demanda, y todo ello con expresa condena de costas del procedimiento a la parte demandada.

"3.- Expresa condena de costas del procedimiento a la parte demandada".

Repartida la demanda al Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Marbella, dando lugar a las actuaciones n.º 948/2016 de juicio ordinario, emplazada la demandada y dado traslado de la demanda al Ministerio Fiscal, este compareció y contestó a la demanda interesando se dictara sentencia con arreglo al resultado de las pruebas practicadas y la demandada contestó a la demanda solicitando su íntegra desestimación con imposición de costas al demandante o, alternativamente, para el supuesto de estimarse la demanda, que se redujera el importe de la indemnización solicitada.

Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el magistrado-juez del mencionado juzgado dictó sentencia el 12 de abril de 2017 desestimando la demanda con imposición de costas al demandante.

Interpuesto por el demandante contra dicha sentencia recurso de apelación, al que se opusieron tanto la entidad demandada como el Ministerio Fiscal y que se tramitó con el n.º 834/2017 de la sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Málaga, esta dictó sentencia el 5 de febrero de 2018 con el siguiente fallo:

"Estimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña María José Cabellos Menéndez, en representación de don Pedro Jesús, frente a la sentencia dictada el 12 de abril de 2017 por el Magistrado-Juez del juzgado de Primera Instancia número Tres de Marbella, en el procedimiento ordinario 948/2016, debemos revocar dicha resolución, dejándola sin efecto, y en su lugar, con estimación parcial de la demanda formulada por la representación procesal de don Pedro Jesús, frente a Meneame Comunicacions S.L., declarando que los comentarios a la noticia publicada en la página web de su propiedad, www.meneame.net , "El concejal de Fiestas del PP de Marbella gastó 14.600 euros en teléfono en un mes", reseñados en la presente resolución constituyen una intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante, condenando a la demandada a publicar el presente fallo en dicha página web durante 15 días, y a que indemnice al sr. Pedro Jesús en la cantidad de 1.200 euros, y ello sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en la instancia ni en esta alzada".

Contra la sentencia de segunda instancia la entidad demandada-apelante interpuso recurso de casación al amparo del ordinal 1.º del art. 477.2 LEC, articulado en tres motivos con los siguientes enunciados:

"Primero.- PRIMER MOTIVO DE CASACIÓN AL AMPARO DEL ARTÍCULO 477, 2, 1º: Infracción de la configuración legal y constitucional de los Derechos reconocidos en los artículos 18, 20 y de la Constitución".

"SEGUNDO.- SEGUNDO MOTIVO DE CASACIÓN, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 477, 2, 1º: Infracción de Artículo 16 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (LSSI) en relación con el artículo 14 y 15 de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de junio".

"Tercero.- TERCER MOTIVO DE CASACIÓN AL AMPARO DEL ARTÍCULO 477.3 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL".

Recibidas las actuaciones en esta sala y personadas ante la misma ambas partes por medio de las procuradoras mencionadas en el encabezamiento, el recurso fue admitido por auto de 6 de junio de 2018, a continuación de lo cual la parte recurrida presentó escrito de oposición al recurso solicitando su desestimación con imposición de las costas del mismo y de las instancias a la recurrente. Por su parte el Ministerio Fiscal impugnó los tres motivos del recurso y solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

Por providencia de 10 marzo de 2020, se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el día 10 de marzo del corriente año, en que tuvo lugar. La firma de la sentencia se ha demorado debido a los efectos del RD 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

El presente recurso de casación lo interpone la entidad demandada-apelada, quien, como titular del dominio de la página web "www.meneame.net", ha sido condena en segunda instancia por tener conocimiento efectivo y no retirar los comentarios ofensivos realizados por distintos usuarios que accedieron a dicha página al hilo de una noticia publicada en noviembre de 2015 que se refería al demandante, por entonces concejal del Ayuntamiento de Marbella, reduciéndose la cuestión jurídica en casación a determinar si la sentencia recurrida se ajusta a la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad que cabe exigir a las prestadoras de servicios de intermediación con arreglo al art. 16 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (BOE de 12 de julio, en vigor el 12 de octubre de 2002), en adelante LSSI.

Los antecedentes relevantes son los siguientes:

1. - No se discuten y además constan probados los siguientes hechos:

1. El 5 de noviembre de 2015 se publicó en la web www.meneame.net una noticia que llevaba el siguiente titular:

   "El concejal de Fiestas del PP de Marbella gastó 14.600 euros en un teléfono en un mes".

   1.2. La noticia fue comentada por los usuarios que visitaron dicha página web, algunos de los cuales aludieron al citado concejal en términos como "Este es un hijo de puta", "un ladrón de toda la puta vida", y "ladrón".

   1.3. En esa fecha el referido cargo público lo desempeñaba D. Pedro Jesús y la titular del dominio de la página web era la mercantil Meneame Comunicacions, S.L. (en adelante, Meneame).

   1.4. Consta acreditado que el Sr. Pedro Jesús solicitó, hasta en dos ocasiones, la eliminación, no de la noticia en sí, sino de los comentarios que consideraba ofensivos.

   A tal fin el 2 de septiembre de 2016 remitió -a través de un despacho de abogados- un correo electrónico a la dirección DIRECCION000 ‹mailto: DIRECCION000› (indicada por Meneame en su propia web como dirección de contacto para reportar "abusos") exigiendo "que procedan, de forma inmediata, a la retirada de dichos comentarios y a rectificar en los términos legales oportunos, así como a identificar a los autores de los mismos", con el apercibimiento de iniciar acciones legales de no ser atendida su reclamación.

   Al no recibir respuesta y continuar los comentarios alojados en el sitio web, con fecha 7 de septiembre de 2016 remitió un burofax al domicilio de Meneame, cuyo texto, en lo que interesa, era el siguiente:

   "Estimado/a Sr/a:

   Me pongo en contacto con ustedes en relación a una noticia enlazada en su web www.meneame.net bajo el título "El concejal de Fiestas del PP de Marbella gastó 14.600 euros en teléfono en un mes".

   Algunos de los comentarios recogidos por su web vulneran mis derechos fundamentales.

   Entre otros se puede leer, desde hace casi un año, "Este es un hijo de puta" o referirse a mi como "Un ladrón". Exijo que procedan, de forma inmediata, a la retirada de dichos comentarios y a rectificar en los términos legales oportunos, así como a identificar a los autores de los mismos.

   De no atender este requerimiento en plazo de 3 días, me reservo la posibilidad de ejercer las acciones legales que estime oportunas para defender mis derechos [...]".

2. - El 5 de octubre de 2016 el Sr. Pedro Jesús interpuso demanda por intromisión ilegítima en su derecho al honor contra Meneame, solicitando se declarase la existencia de una intromisión ilegítima en dicho derecho fundamental y se condenara a la demandada a indemnizarle en 30.000 euros, así como a publicar íntegramente la sentencia de condena en su página web, o, en su defecto, el fallo, y al pago de las costas.

   En síntesis, alegaba lo siguiente: (i) el demandante nunca había sido condenado "ni por robar ni por absolutamente nada en toda su vida", y los comentarios publicados sobre su persona -en concreto los que se indicaban en la demanda- eran insultos que no podían ampararse en la libertad de expresión; y (ii) la demandada era responsable de la intromisión ilegítima en el honor del demandante, por su falta de diligencia al no moderar ni retirar esos comentarios, pese a haber tenido conocimiento de ellos y habérselo solicitado.

   En su fundamentación jurídica invocaba el art. 7.7 LO 1/1982, en relación con el 18.1 de la Constitución, y los arts. 13 a 17 LSSI.

3. - El Ministerio Fiscal se remitió al resultado de la prueba, y la demandada se opuso a la demanda solicitando su desestimación o, alternativamente, una rebaja de la indemnización, alegando, en síntesis, lo siguiente: (i) la titular del dominio no era responsable de los comentarios hechos en la página web por los usuarios que la visitaban, además de que no tuvo conocimiento de dichos comentarios hasta la recepción de la demanda, porque en las comunicaciones previas, ni el firmante indicó que ostentara la representación del demandante, ni se identificaron debidamente la noticia y los comentarios que se consideraban ofensivos; (ii) en todo caso, la demandada, como prestadora de servicios de intermediación, no podía controlar lo que se publicaba en su web porque la finalidad de esta era incorporar enlaces a noticias de medios ajenos aportados por los usuarios sin publicar noticias o enlaces propios, y porque, por su volumen de información y la escasez de medios personales y materiales, le era imposible encontrar una noticia concreta y sus comentarios, así como gestionar la gran cantidad de emails que se le remitían; (iii) cuando pudo localizar la noticia y los comentarios, procedió con diligencia a retirarlos, y esto solo fue posible tras recibir notificación de la demanda, no antes; (iv) en todo caso, los supuestos comentarios carecían de entidad lesiva dado que formaban parte del derecho de crítica a la gestión de un cargo público municipal, en un contexto de crisis económica y corrupción generalizada, que además afectaba en particular al Ayuntamiento de Marbella; y (v) la indemnización solicitada carecía de fundamento, al haberse acreditado la realidad del perjuicio ni justificado su cuantía.

4. - La sentencia de primera instancia desestimó la demanda con imposición de las costas al demandante.

   Sus razones fueron, en síntesis, las siguientes: (i) dado que las partes no discutían los hechos, la controversia se centraba en determinar si los concretos comentarios de los usuarios que el demandante consideraba ofensivos eran o no constitutivos de una intromisión ilegítima en su honor, y, en caso afirmativo, si podía hacerse responsable de dicha intromisión a la demandada, titular de la página web, por no haber actuado con la debida diligencia a la hora de retirarlos en cuanto tuvo conocimiento de ellos, y, finalmente, si de la conducta de la demandada se derivaban daños y perjuicios para el demandante y en qué cuantía; (ii) en cuanto a si los comentarios lesionaban el honor del demandante, a tenor de la doctrina jurisprudencial sobre la materia debía concluirse que las expresiones indicadas en la demanda carecían de entidad suficiente para ser consideradas como una intromisión ilegítima en el honor del Sr. Pedro Jesús, por tratarse de expresiones de mal gusto pero amparadas por la libertad de expresión, ya que esta comprendía el más amplio derecho de crítica política por parte de los ciudadanos respecto de un cargo público (municipal en este caso) en relación con asuntos de interés público como la comisión de posibles irregularidades (la noticia a la que hacían alusión los comentarios acusaba al Sr. Pedro Jesús, concejal de Marbella, de gastarse en un solo mes 14.600 euros de dinero público en teléfono), y con mayor motivo, en un caso en que dicha crítica se realizó en un contexto social de sensibilización ciudadana ante la grave crisis económica y los múltiples casos de corrupción; y (iii) declarada la inexistencia de intromisión ilegítima en el honor del demandante no procedía, ni apreciar la existencia de perjuicio alguno, ni reconocerle derecho a percibir indemnización alguna, ni entrar a resolver sobre la responsabilidad de la demandada.

5. - La sentencia de segunda instancia, estimando el recurso de apelación del demandante, al que se opusieron tanto la demandada como el Ministerio Fiscal, revocó la sentencia apelada y estimó en parte la demanda, condenando a la demandada a indemnizar al demandante en 1.200 euros y a publicar el fallo de la sentencia durante 15 días en su página web, todo ello sin imposición de las costas de la segunda instancia a ninguna de las partes y con imposición de las costas de la primera instancia a la demandada.

   Sus razones son, en síntesis, las siguientes: (i) la controversia consiste en dilucidar si eran ofensivos para el demandante los concretos comentarios "Este es un hijo de puta", "ladrón", "ladrón de toda la vida", hechos por determinados visitantes de la web titularidad de la demandada, para después dilucidar si la demandada tenía alguna responsabilidad como prestadora del servicio, por no extremar su diligencia a la hora de evitarlos o de retirarlos tan pronto tuvo conocimiento de ellos; (ii) esta misma cuestión jurídica ha sido resuelta por la sentencia de esta sala de 7 de enero de 2014, rec. 340/2011 (que se extracta), la cual, interpretando de forma amplia el art. 16 LSSI en relación con las posibilidades que tienen las prestadoras de servicios de intermediación de la sociedad de la información de obtener el "conocimiento efectivo de la ilicitud" de los contenidos almacenados en sus foros o páginas web, concluyó declarando la responsabilidad de la entonces demandada porque contaba en su web con sistemas de control, detección y moderación de su contenido, los cuales no funcionaron o no se activaron correctamente ante comentarios claramente ofensivos, y porque tampoco había actuado diligentemente a posteriori, dado que no retiró esos contenidos ni impidió el acceso a los mismos una vez que fue emplazada; (iii) esta doctrina es aplicable al caso y determina la estimación del recurso y de la demanda, en primer lugar, porque los términos proferidos por determinados usuarios que visitaron la página web de Meneame excedieron de la crítica política, y consistieron en meros insultos, y en segundo lugar, porque tras tener conocimiento efectivo de esos insultos, Meneame no actuó con la diligencia que le exigía la letra b) del art. 16.1 LSSI al no eliminarlos, pues consta acreditado que el ofendido pidió hasta en dos ocasiones a la titular de la página que los retirase sin recibir respuesta alguna, sin que las "excusas" de Meneame, relativas a la falta de identificación del remitente (en el correo electrónico) y a la falta de identificación de la noticia (en el burofax), tengan el menor fundamento, ya que en el email se decía claramente que el que lo remitía era el abogado del Sr. Pedro Jesús, y en el burofax, además de identificarse el propio Sr. Pedro Jesús, también consta que se indicó "de manera inequívoca la noticia en la que se vertieron los insultos"; y (iv) la responsabilidad de Meneame comporta su condena a indemnizar al demandante en 1.200 euros, "teniendo en cuenta que los comentarios ofensivos son una minoría en relación al resto de comentarios, que el número de usuarios de la página web no resulta significativo, y que la noticia que los motiva tiene un restringido ámbito territorial, Marbella", y a publicar en dicha página web el fallo de la sentencia durante 15 días.

6. - Contra la sentencia de segunda instancia la demandada-apelada interpuso recurso de casación al amparo del ordinal 1.º del art. 477.2 LEC, compuesto de tres motivos. Tanto el demandante como el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso.

El motivo primero se funda en infracción de los arts. 18 y 20 de la Constitución, en y cuestiona el juicio de ponderación del tribunal sentenciador al considerar prevalente la libertad de expresión.

En su desarrollo se alega, en síntesis, que la Audiencia no ponderó adecuadamente los derechos en conflicto (honor y libertad de expresión), al obviar que el afectado era un cargo público, que por su condición debía soportar la crítica política más intensa cuando se refería, como era el caso, a temas de interés público, y que en ese contexto, tal y como entendió la sentencia de primera instancia, las expresiones proferidas no podían considerarse meros insultos sino, como máximo, expresiones de mal gusto, algunas incluso de uso coloquial en la zona ("hijo de puta"), o habituales para expresar el rechazo social ante presuntas irregularidades en la gestión de fondos públicos ("ladrón"), por todo ello, sin entidad suficiente para poder apreciar la existencia de una intromisión ilegítima en el honor del demandante. También aduce que la jurisprudencia que se cita por la sentencia recurrida no es aplicable al caso, dado que se refería a un caso de "insultos masivos" calificados de "ataque "troll"", y que incluían amenazas.

El motivo segundo se funda en infracción del art. LSSI, en relación con los arts. 14 y 15 de la Directiva 2000/31/CE.

En su desarrollo se alega, en síntesis, lo siguiente: (i) según la citada Directiva y su transposición al Derecho interno por la mencionada ley, "la condición para poder hacer responsable al prestador de alojamiento no es que haya podido controlar o supervisar la información almacenada en su servidor, sino que tuviera "conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización", conforme a los parámetros que para la determinación de ese conocimiento efectivo marcan la propia Ley y la citada Directiva que transpone", y ello porque el art. 15 de la Directiva no impone a los prestadores de servicios un deber general de supervisión, y porque la LSSI que la transpone habla, con mayor precisión que aquella, de "conocimiento efectivo" en lugar de mero "conocimiento de hechos o circunstancias por los que la actividad o la información revele su carácter ilícito"; (ii) para que la recurrente no se pudiera beneficiar de la exención de responsabilidad contemplada en este cuerpo normativo, debería haber quedado acreditado, en primer lugar, que tuvo conocimiento de la existencia de los contenidos ilícitos, y en segundo lugar, que tuvo conocimiento de su ilicitud, a todo lo cual debía unirse, como tercer elemento, la prueba de que hubiera omitido su retirada en cuanto hubiera tenido tal conocimiento efectivo, presupuestos que no concurren en este caso; (iii) la sentencia recurrida infringe la normativa invocada al responsabilizar a la recurrente por su condición de mera intermediaria en la transmisión de contenidos publicados autónomamente por un tercero, sin atender al requisito del "conocimiento efectivo"; (iv) de las dos interpretaciones posibles del requisito del "conocimiento efectivo", la que cuenta con mejores argumentos (y defiende la recurrente) es la estricta, según la cual, dicho conocimiento solo puede tenerse por alguna de las causas cerradas que contempla el art. 16.1 LSSI, y es imprescindible que un órgano competente haya declarado la ilicitud, ordenado la retirada o imposibilidad de acceso a los datos, y que esta resolución se comunique al prestador de servicios, nada de lo cual sucedió; (v) en todo caso, de acudirse a una interpretación más flexible tampoco podría apreciarse la responsabilidad de la recurrente, ya que hasta el momento de la demanda no recibió información completa sobre la exacta ubicación de la noticia y de los comentarios cuya retirada pretendía, no pudiendo hasta entonces actuar de otro modo a como actuó, pues no tenía medios para controlar lo que se publicaba "por el elevadísimo volumen de entradas, comentarios, información, etc. que aloja diariamente".

El motivo tercero se funda en infracción de los arts. 18 y 20 de la Constitución, pero en puridad no es un motivo independiente, pues en su desarrollo la recurrente se limita a extractar sentencias de distintas Audiencias y de esta sala referidas a las cuestiones planteadas en los motivos precedentes, intentado justificar un pretendido interés casacional del recurso.

Termina solicitando que se estime el recurso y se confirme la sentencia de primera instancia, con expresa condena en costas (del recurso y de las instancias) a la parte contraria.

En su escrito de oposición el recurrido ha alegado, en síntesis, lo siguiente: (i) en cuanto al motivo primero, que el juicio de ponderación realizado por la sentencia recurrida es correcto porque las expresiones declaradas ofensivas no consistieron en una crítica desabrida sino que fueron meros insultos no amparados por la libertad de expresión; (ii) en cuanto al motivo segundo, que la recurrente obvia la sentencia recurrida declaró probado que fue requerida por el Sr. Pedro Jesús hasta en dos ocasiones (una por email, remitido en su nombre por su abogado, y otra por burofax) para que retirara los comentarios ofensivos, los cuales además se identificaron de forma clara (se incluyó la URL - Uniform Resource Locator-) por lo que sí tuvo "conocimiento efectivo" de ellos y sin embargo no los retiró, lo que era suficiente para responsabilizarla por no ser necesario que se dicte una resolución previa declarando la ilicitud de los contenidos, y por haber interpretado esta sala de forma amplia el apdo. 1 del art. 16 LSSI (cita la sentencia de 9 de diciembre de 2009, rec. 914/2006) admitiendo que el conocimiento efectivo se pueda alcanzar por otros medios y no solo a través de los indicados en la Directiva; y (iii) en cuanto al motivo tercero, que, contrariamente a lo que se sostiene de contrario, la jurisprudencia es unánime a la hora de otorgar prevalencia al derecho al honor en casos como este en los que la entidad prestadora de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos, una vez tiene conocimiento efectivo de la ilicitud, no actúa con diligencia a la hora de retirarlos o de impedir el acceso a los mismos.

Por su parte el Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso interesando su desestimación, alegando, en síntesis, lo siguiente: (i) en cuanto al motivo primero, que aunque la libertad de expresión goza de prevalencia, sobre todo cuando la crítica se refiere a personas con relevancia pública, sin embargo tiene su límite en el insulto; (ii) en cuanto al motivo segundo, que aunque los titulares del dominio no tienen legalmente un deber general de supervisión y no son responsables de los comentarios que terceros puedan hacer en sus páginas, esta irresponsabilidad se fundamenta en su falta de "conocimiento efectivo" de que la actividad o la información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, y depende también de que, una vez tengan ese conocimiento, actúen con diligencia a la hora de retirar esos comentarios o impedir el acceso a los mismos, pero, según la jurisprudencia, no depende de la existencia de una resolución de la autoridad competente declarando dicha ilicitud, presupuestos que no concurren en este caso al constar probado (en contra de lo afirmado por la recurrente) que el demandante requirió a Meneame hasta en dos ocasiones para que retirara los comentarios ofensivos; y (iii) en cuanto al motivo tercero, que al mencionarse en él únicamente la doctrina que se consideraba aplicable, quedaba contestado con lo expuesto con relación a los dos motivos anteriores.

1. Según constante doctrina jurisprudencial que las partes demuestran conocer y que también ha sido sintetizada en las sentencias de las instancias, para que no se revierta en el caso concreto la preeminencia de la que goza en abstracto la libertad de expresión sobre el derecho al honor es preciso que concurran dos presupuestos, consistentes en el interés general o la relevancia pública de la opinión expresada, sea por la materia, por razón de las personas o por las dos cosas, y en la necesaria proporcionalidad en la difusión de las opiniones, pues se proscribe el empleo de expresiones manifiestamente injuriosas, vejatorias o que no guarden relación o no resulten necesarias para transmitir la idea crítica (por ejemplo, sentencias SSTC 58/2018 y 133/2018 , y sentencias de esta sala 488/2017, de 11 de septiembre , 92/2018, de 19 de febrero, 338/2018, de 6 de junio, y 620/2018, de 8 de noviembre, todas ellas mencionadas por la reciente 429/2019, de 16 de julio).

Esta última sentencia, referida a un caso en el que también la crítica iba referida a un cargo público municipal, valoró las expresiones vertidas (""mentiroso", "rastrero", "ignorante" o "mentiroso compulsivo"") como un simple exceso verbal, sin entidad bastante para lesionar el honor del afectado, con amparo en la reiterada doctrina que otorga un mayor grado de tolerancia a la crítica referida a cargos públicos en relación con la gestión de asuntos públicos, por ser no solo lícita sino necesaria en democracia, y que, en ese contexto, priva de entidad lesiva a expresiones como las anteriores que, aisladamente consideradas, sí que podrían considerarse ofensivas. En concreto la sentencia 429/2019 recuerda lo siguiente:

"Con respecto al interés general, particularmente en este tipo de casos, la citada sentencia 620/2018 (dictada en un caso en el que se consideró indiscutible la relevancia pública de demandantes y demandados y el interés general de los asuntos a que se refería el texto controvertido porque todos ellos participaban activamente en la política municipal y el texto se centraba en criticar al equipo de gobierno del ayuntamiento) recuerda que "la crítica en relación con la gestión de los asuntos públicos no solo es lícita sino también necesaria para hacer efectivo el derecho de los ciudadanos a conocer cómo se gobiernan esos asuntos (en este sentido, sentencias 573/2015, de 19 de octubre , 591/2015, de 23 de octubre, 552/2016, de 20 de agosto, 258/2017, de 25 de abril, 450/2017, de 13 de julio, todas ellas citadas por la más reciente 338/2018, de 6 de junio )". Esta última cita la sentencia 312/2013, de 30 de abril, referida a la información ofrecida por un político -jefe de la oposición- en rueda de prensa, en la que se dijo que el interés público deriva en estos casos no solamente de que las personas afectadas ejerzan funciones públicas "sino también del interés de la sociedad en controlar la observancia por sus mandatarios de los deberes de integridad y transparencia que informan la vida pública".

"Acerca del juicio de proporcionalidad la jurisprudencia considera que para analizar la entidad lesiva de las palabras o expresiones hay que prescindir de su valoración aislada, de su significado gramatical, y estar al contexto en que fueron proferidas, y admite que se refuerce la prevalencia de la libertad de expresión respecto del derecho de honor en contextos de contienda o conflicto, tanto de naturaleza política -como es el caso- cuanto laboral, sindical, deportivo, procesal y otros (por ejemplo, sentencias 450/2017, de 13 de julio, 92/2018, de 19 de febrero, 338/2018, de 6 de junio, y 102/2019, de 18 de febrero). En atención a esto, al mayor ámbito de crítica que corresponde a los políticos ( sentencia 551/2017, de 11 de octubre, con cita de las SSTEDH de 26 de abril de 1992, 7 de noviembre de 2006, 8 de julio de 2008 y 15 de julio de 2010) y al máximo nivel de eficacia justificadora del ejercicio de la libertad de expresión frente al derecho al honor cuando los titulares de este son personas públicas, ejercen funciones públicas o resultan implicados en asuntos de relevancia pública ( SSTC 107/1988 , 110/2000 , y 79/2014), esta sala ha negado entidad lesiva, por su contexto, a expresiones -incluso aparentemente más graves que las aquí controvertidas- valorándolas como meros excesos verbales por más que, aisladamente consideradas, sí pudieran tenerse en el concepto público por ofensivas".

"En este sentido, la ya citada sentencia 338/2018 consideró amparado por la libertad de expresión el uso del término "mercenario" referido al entonces demandante por el contexto en el que se empleó (para restar valor y credibilidad ante la opinión pública al contrincante político, del que constaba que se había beneficiado de una contratación no exenta de polémica por el procedimiento elegido y por su afinidad política con el partido político que a la sazón gobernaba el ayuntamiento), y la también citada sentencia 620/2018, atendiendo al contexto de agrio enfrentamiento entre una agrupación de electores y el alcalde y dos concejales de un pequeño municipio, concluyó que los calificativos dirigidos por aquella a estos últimos mediante un escrito difundido en la localidad (tales como "fascistas", "pequeño dictador", unidos a inequívocas imputaciones de irregularidades en la gestión) debían considerarse amparados por la libertad de expresión ya que, "por más duros que fuesen los términos empleados, se circunscribieron al ámbito de la gestión política de los luego demandantes, sin imputarles ningún acto de lucro o beneficio personal, sin atacarles en su esfera privada y sin incitar al odio ni a la violencia contra ellos". Esta misma sentencia recordó que la doctrina del TEDH (sentencias de 15 de marzo de 2011, caso Otegui Mondragón contra España , y 13 de marzo de 2018, caso Stern Taulats y Roura Capellera contra España) asigna a la libertad de expresión en el debate sobre cuestiones de interés público una relevancia máxima, correlativa al margen de apreciación especialmente limitado de las autoridades para sancionar, de tal forma que las excepciones a la libertad de expresión requieren de una interpretación restrictiva, constituyendo por ello su único límite que no se incite ni a la violencia ni al odio".

No obstante, en varias ocasiones esta sala ha concluido que, ni la condición de personaje público del destinatario de la crítica ni el interés general de la misma por razón de la materia tratada amparan en la libertad de expresión expresiones inequívocamente vejatorias como los meros insultos (por ejemplo, sentencias 28/2017, de 28 de enero, y 521/2016, de 21 de julio).

Deteniéndonos en la jurisprudencia dictada en casos en los que se juzgaban expresiones similares a las que se han considerado ofensivas por la sentencia recurrida, la sentencia 551/2017, de 11 de octubre, declaró lo siguiente:

"la mayor tolerancia a la crítica a los políticos no tiene justificación cuando las expresiones proferidas en su contra son ajenas al fin legítimo de una comunicación vinculada a la disputa y a la crítica de las actividades públicas. Así, en el caso, la expresión "mangante" podría tener cierta conexión con la imputación de percepción de fondos de origen ilícito, pero no sucede así con la expresión "gilipollas", que no tiene relación con actividad política alguna, legal o ilegal, y únicamente tiene un contenido afrentoso y, sobre todo, completamente innecesario para realizar una crítica política o contribuir a un debate público en una sociedad democrática ( STC 105/1990, de 6 de junio; y SSTS 798/2013, de 30 de diciembre, y 556/2014, de 10 de octubre)".

La sentencia 297/2016, de 5 de mayo, referida a un caso en el que se responsabilizó de la intromisión ilegítima al partido político titular de la web en la que se incluía el foro donde se insertaron los comentarios ofensivos, recordó:

"La protección del derecho al honor debe prevalecer frente a la libertad de expresión cuando se emplean frases y expresiones ultrajantes u ofensivas, sin relación con las ideas u opiniones que se expongan, y por tanto, innecesarias a este propósito, dado que el artículo 20.1 a) de la Constitución no reconoce un pretendido derecho al insulto, que sería, por lo demás, incompatible con ella.

"La ponderación realizada por la Audiencia Provincial en su sentencia es correcta. Parte de las expresiones publicadas en la web de las demandadas, en tanto que constituyen una crítica política, en tono jocoso, al demandante y su relación con el nuevo partido político, están amparadas por la libertad de expresión, incluso cuando la crítica se realiza utilizando un tono burlesco e hiriente. El carácter de crítica política a la actuación del demandante con relación al partido político "Democracia Directa del Amor, la Sonrisa y el Método Científico" que tienen tales opiniones y la relevancia pública, en el ámbito local en que se desarrollan los hechos, del personaje respecto del que se realizan, justifican la prevalencia de la libertad de expresión, aunque hayan podido resultar molestas o desabridas para el demandante.

"Pero otras expresiones, como las que afirman que el demandante es un estafador o le califican como "chorizo" y "sinvergüenza", publicadas en la web "iucolmenarviejoblog.wordpress.com", han sobrepasado el ámbito de la libertad de expresión que resulta constitucionalmente amparado, pues vulneran de modo ilegítimo el derecho al honor del demandante, de un modo que este no se encuentra obligado a soportar, pese a la mayor tolerancia exigible a las personas que ocupan un cargo público".

Anteriormente, la sentencia 819/1998, de 31 de julio ya calificó el hecho de llamar directa o indirectamente "hijo de puta" a una persona como "de marcado carácter grave", constitutivo de intromisión ilegítima contra el honor al no tener amparo en la libertad de expresión.

2. En cuanto a la responsabilidad de las entidades prestadoras de servicios con arreglo a la LSSI, la jurisprudencia distingue entre aquellas que son intermediarias y las que no lo son (sobre estas últimas, sentencia 668/2018, de 23 de noviembre).

Con respecto a las intermediarias, la sentencia 805/2013, de 7 de enero de 2014, citada por la sentencia recurrida y dictada en un caso muy similar, sobre la responsabilidad de la titular de una web que alojaba un foro en el que diversos usuarios habían vertido manifestaciones insultantes, declaró lo siguiente:

"La Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de información y de comercio electrónico, al incorporar al Ordenamiento jurídico español la Directiva, dispone, en el artículo 13, apartado 2, que para determinar la responsabilidad de los prestadores de servicios por el ejercicio de actividades de intermediación, "se estará a lo establecido en los artículos siguientes" entre ellos el artículo 16 que, en relación con los prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos, dispone que los mismos "[...] no serán responsables por la información almacenada a petición del destinatario, siempre que no tengan conocimiento efectivo de que la actividad o información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o si es que lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos. Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse".

"Sobre la interpretación del artículo 16 conforme a la Directiva 2000/31/CE, en lo referente al conocimiento efectivo, a cuya ausencia se condiciona, en uno de los supuestos, la liberación de responsabilidad de la prestadora de servicios de alojamiento por la información almacenada a petición del destinatario de aquellos, se ha pronunciado recientemente esta Sala en sus sentencias de 9 de diciembre de 2009, RC n.º 914/2006, 18 de mayo de 2010, RC n.º 1873/2007 y 10 de febrero de 2011, RC n.º 1953/2008.

"Dos son los presupuestos de la exclusión de responsabilidad con que el artículo 16 de la Ley 34/2002 - al incorporar al ordenamiento jurídico español el artículo 14 de la Directiva 2000/31/CE - favorece a los prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos, que han sido negados en la sentencia recurrida.

"La Audiencia Provincial negó que la entidad demandada no hubiera tenido un conocimiento efectivo de que los comentarios vertidos por los usuarios habituales de los foros abiertos en su página web lesionaban los derechos de tercero, al constituir una clara intromisión ilegítima en su derecho al honor, dada la gravedad de las opiniones y expresiones utilizadas, pudiendo incluso ser constitutivas de delito, así como que hubiera actuado diligentemente y con prontitud para retirarlos o hacer imposible el acceso a ellos.

"Alega la recurrente, en primer término, que no cabe imponer al titular de la web la obligación de conocer exhaustivamente el contenido de todos los mensajes y opiniones publicados en los foros en función de su gravedad o carácter delictivo y no de la posibilidad de hacerlo razonablemente, como, según dice, parece desprenderse de la resolución recurrida. En segundo lugar, considera que la Audiencia Provincial no aplicó correctamente el artículo 16 de la Ley 34/2002, no solo porque hizo depender la necesidad de conocimiento del contenido de los mensajes de la gravedad de las expresiones o de su carácter delictivo, sino, también, porque mantuvo que la demandada tuvo conocimiento razonable de la existencia de los mensajes ofensivos sobre la base de la existencia y recepción de un burofax por el representante legal de la entidad demandada, cuando tales extremos no han quedado debidamente probados.

"La Audiencia Provincial siguiendo una interpretación amplia del artículo 16 en lo que a las posibilidades de obtención del "conocimiento efectivo" de la ilicitud de los contenidos almacenados en los foros se refiere, en la misma línea de la doctrina mantenida por esta Sala, concluye, a tenor de las circunstancias del caso, que la demandada tuvo tal conocimiento efectivo por las siguientes razones:

"(1ª) Porque quedó probado que, si bien no podía filtrar a priori la información que a través de sus foros de internet se incorporaba, contaba en su página web con sistemas de control, detección o moderación de su contenido, así como que, en el caso de autos, no funcionaron o no se activaron correctamente, pues no se ha cuestionado que las opiniones y manifestaciones de los usuarios atentaban claramente contra el honor del demandante y que el foro en cuestión estaba siendo víctima de un ataque "troll", de manera que debió reaccionar frente al mismo y prohibir el acceso a la página, así mediante una expulsión de usuario, etc., nada de lo cual hizo, pese a ser conocedora de la información difundida a través de los foros, como declaró en el acto de la vista su representante y así lo recogió la sentencia de primera instancia, que resultó confirmada en este aspecto por la ahora recurrida.

"Además, la entidad demandada tenía medios para identificar y localizar al autor de las opiniones adoptando las medidas pertinentes al respecto.

"(2ª) No obsta a lo anterior el que no haya precedido ninguna resolución judicial que declarase la ilicitud del contenido de las manifestaciones, pues es claro que, en el actual mundo de las telecomunicaciones, caracterizado por la facilidad y rapidez de difusión de los datos, remitir al perjudicado a la previa obtención de una declaración formal de ilicitud, cuando la intromisión en el derecho fundamental al honor es tan notoria como en el caso que nos ocupa - en el que se emplean expresiones tales como " hijos de puta, estafador, ladrón..." y graves amenazas hacia la persona del demandante - multiplicaría los perjuicios ocasionados, hasta el extremo de que, cuando obtuviese respuesta a la tutela judicial pretendida, aquellos perjuicios pudieran ser ya irreparables.

"Además de lo expuesto, tampoco consta que la entidad demandada actuase con diligencia para retirar los datos o impedir el acceso a ellos, aunque no hubiera recibido el cuestionado burofax, pues, al menos, desde que fue emplazada tuvo conocimiento de todo, pese a lo cual consta acreditado documentalmente que, a fecha dos de octubre de dos mil siete, aún se encontraban tales comentarios en la página de la demandada.

"Esa conclusión es conforme con la doctrina expuesta y lleva a calificar como correctamente negada la diligencia de la demandada en el cumplimiento de la carga prevista en la letra b) del repetido artículo 16 de la Ley 34/2002.

"No se aprecia, en suma, la infracción que se imputa a la sentencia recurrida.

En aplicación de la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta a los tres motivos del recurso, que se examinan conjuntamente por su estrecha vinculación entre sí, procede desestimarlos, y con ello desestimar el recurso, por las siguientes razones:

1. ) No se discute que al hilo de la información publicada en la página web titular de Meneame el día 5 de noviembre de 2015, en la que se aludía a que un concejal marbellí -cargo público que entonces desempeñaba el demandante- había gastado una notable suma de dinero público en teléfono, numerosos usuarios que visitaban dicha página hicieron comentarios algunos de los cuales fueron los que en la demanda y en la sentencia recurrida se han considerado ofensivos ("Este es un hijo de puta", "un ladrón de toda la puta vida", y "ladrón").

   Tratándose de un conflicto entre el honor del demandante y la libertad de expresión de dichos usuarios, esta sala considera que el juicio de ponderación contenido en la sentencia recurrida fue correcto al concurrir los presupuestos que la jurisprudencia expuesta exige para revertir en el caso concreto la prevalencia de la que goza la libertad de expresión, incluso cuando se ejerce el derecho de crítica política respecto de personas que desempeñan un cargo público en relación con la gestión de los asuntos públicos. Esta conclusión se funda en que, desde la perspectiva del juicio de proporcionalidad, si acaso podría admitirse (como dijo la sentencia 551/2017, de 11 de octubre sobre el uso del término "mangante") que la expresión "ladrón" fue tan solo un exceso verbal, por cuanto que podría vincularse con la crítica que se pretendía manifestar por parte de los ciudadanos que accedían a la web respecto de lo que entendían un gasto injustificable de dinero público (14.600 euros en teléfono en solo un mes), en el contexto de crisis y de incontables casos de corrupción política que afectaban, singularmente, al Ayuntamiento de Marbella. Pero lo que no podía tener amparo bajo ningún concepto en el ejercicio legítimo de la libertad de expresión era el uso del término "hijo de puta", por más que se esfuerce la recurrente en convencer a este Tribunal de lo contrario aludiendo a su empleo de forma coloquial, dado que en el sentido crítico que se usó no entrañaba otra cosa que un insulto, absolutamente desproporcionado y desvinculado de la idea crítica que se transmitía. No es óbice para apreciar la ilegitimidad de la intromisión el hecho de que el ofendido no solicitara la retirada de esos comentarios hasta casi un año después, sin perjuicio de la relevancia del dato en orden a cuantificar la indemnización por el daño moral derivado de la intromisión ilegítima para el caso de que se hubiera impugnado en casación la cuantía de la indemnización (lo que no ha sucedido).

2. ) La demandada es una proveedora de servicios de la sociedad de la información que actúa como intermediaria porque, de conformidad con la jurisprudencia expuesta, son servicios de intermediación según la LSSI, entre otros, "el alojamiento en los propios servidores de datos, aplicaciones o servicios suministrados por otros, y a provisión de instrumentos de búsqueda, acceso y recopilación de datos o de enlaces a otros sitios de Internet", actividades en las que encajaría la que realizaba y sigue realizando Meneame, ya que en su escrito de contestación admitió que el dominio o sitio web de su propiedad era un mero agregador de contenidos de Internet cuya función era incorporar enlaces a noticias de medios ajenos, y que esa actividad le atribuía la condición de "intermediario de Internet" (folio 50 de las actuaciones de primera instancia).

3. ) En consecuencia, acertó la sentencia recurrida al considerar de aplicación el art. 16 LSSI, según la interpretación que del mismo ha realizado la doctrina de esta sala aceptando el criterio interpretativo amplio en lo referente al "conocimiento efectivo" a cuya ausencia se condiciona, en uno de los supuestos, la liberación de responsabilidad de la prestadora de servicios de alojamiento por la información almacenada a petición del destinatario de aquellos. Criterio según el cual, la exención de responsabilidad de la prestadora de servicios de intermediación depende del cumplimiento de dos requisitos: conocimiento efectivo de los datos -información, comentarios- y de su ilicitud, y actuación diligente dirigida a retirarlos o a hacer imposible el acceso a ellos. En modo alguno de la existencia de previa resolución de autoridad competente.

4. ) En este caso, contrariamente a lo que se alega por la recurrente, consta probado que el ofendido pidió hasta en dos ocasiones a la titular de la página que los retirase sin recibir respuesta alguna. Meneame no ha sido condenada por no controlar su publicación, sino que se la hace responsable porque, tras conocer su ilicitud -evidente, por tratarse de meros insultos-, no hizo nada ni para retirarlos ni para impedir el acceso a ellos. Además, las mismas excusas que se alegan en casación recibieron una acertada respuesta desestimatoria por parte de la Audiencia, porque en el correo electrónico remitido el día 2 de septiembre de 2016 (a la dirección de correo que la propia Meneame indicaba para reportar "abusos", folio 19 de las actuaciones de primera instancia) los remitentes se identificaban como abogados del Sr. Pedro Jesús, identificaban la noticia origen de los comentarios, e hicieron lo propio de forma clara y sin dejar lugar a dudas con las concretas expresiones que consideraban ofensivas para el honor de su cliente. Y de igual modo, en el burofax enviado el 7 de septiembre de 2016 al domicilio de Meneame, consta con nitidez identificada tanto la persona que se consideraba ofendida, como la noticia origen de los comentarios e identificadas igualmente las concretas expresiones tenidas por ofensivas, con la expresa e inequívoca solicitud de que se procediera a retirarlas bajo apercibimiento de iniciar acciones judiciales.

   Por lo tanto, tuvo conocimiento efectivo de los comentarios y de su ilicitud, no desde la notificación de la demanda -tesis de Meneame desde un principio-, sino al menos desde la primera comunicación dirigida por medio de correo electrónico, sin que la demandada obrara con la diligencia que le era exigible a la hora de retirar esos contenidos ilícitos o de impedir que se pudiera seguir accediendo a ellos.

Conforme a los arts. 487.2 y 398.1 en relación con el 394.1, todos de la LEC, procede confirmar la sentencia recurrida e imponer las costas a la recurrente, quien conforme al apdo. 9 de la disposición adicional 15.ª LOPJ perderá los depósitos constituidos.