STS 256/2020, 28 de Mayo de 2020

El Juzgado de Instrucción nº 5 de A Coruña instruyó causa de Procedimiento Abreviado contra Pedro Antonio por un delito de apropiación indebida y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de A Coruña que en la causa de Procedimiento Abreviado nº 42/2017 dictó sentencia con fecha 20 de julio de 2018 que contiene los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- Probado y así se declara que Pedro Antonio, mayor de edad, sin antecedentes penales, durante varias décadas y hasta el año 2013, desempeñó funciones administrativas en la oficina de la entidad Compañía Española de Seguros y Reaseguros de Crédito y Caución, S.A.U., ubicada en C/ Real 85, planta 6 a, en la ciudad de A Coruña. La compañía basaba su actividad esencialmente en asegurar a empresas particulares por los impagados de clientes, a cuyos efectos les cobraba las correspondientes pólizas y abonaba la indemnización por siniestro, a través de cheques nominativos o transferencias bancarias. Pedro Antonio era en exclusiva la persona encargada de contabilizar tales operaciones y de expedir los cheques, que precisaban la firma conjunta de dos trabajadores de la sucursal con firma autorizada, uno de ellos el director y el otro el propio Pedro Antonio, que tenía poderes otorgados por esa Compañía para la disposición de cuentas bancarias hasta un límite de 15.000€. Desde del 10/05/07 y hasta el 23/12/2010, Pedro Antonio, aprovechando que en ocasiones había cheques en blanco firmados por el director de la oficina cuando se ausentaba en períodos vacacionales o por estar efectuando visitas, los completó añadiendo su firma, girándolos al portador por cantidades variables de dinero, y seguidamente los cobró en la sucursal bancaria del BBVA próxima a la oficina. Realizó esta operación con un total de 40 cheques a lo largo de esos tres años, hasta apoderarse de 103.245,76 € que incorporó a su patrimonio.

En concreto, procedió así con los cheques librados todos ellos al portador, con la numeración, por los importes y en las fechas de cobro que se hacen constar:

3267708 1.538,91€ 10/05/2007

3267724 1.872,33€ 08/01/2008

3267733 2.944,29€ 14/04/2008

3267734 447,94€ 13/05/2008

3267743 679,61€ 05/06/2008

3267162 1.386,97€ 3010612008

3267744 1.228,30€ 30/07/2008

3267748 1.487,90€ 04/09/2008

3267751 2.629,98€ 06/10/2008

1280354 521,63€ 12112/2008

3267169 1.210,39€ 30/01/2009

5127133 1.083,37€ 06/02/2009

3267753 2.701,69€ 27/03/2009

3267754 2.138,69€ 23/04/2009

3267761 635,73€ 30/04/2009

5127182 1.688,03€ 28/08/2009

5127185 479€ 18/09/2009

5127186 1.775,20€ 25/09/2009

5127225 530,62€ 23/10/2009

5127202 2.875,46€ 23/11/2009

5127203 2.709,63€ 24/11/2009

5127209 2.418,02€ 28/01/2010

5127228 2.800,34€ 29/03/2010

5127235 2.938,65€ 31/03/2010

5127236 2.699,70€ 08/04/2010

5127232 2.700,00€ 12/04/2010

5127234 11.901,86€ 22/04/2010

5127240 12.328,35€ 28/05/2010

5127212 1.489,33€ 24/06/2010

5127252 2.935,71€ 03/09/2010

5127213 2.398,49€ 15/09/2010

5127216 1.779,74€ 28/0912010

5127253 1.835,60€ 25/1112010

5127254 1.748,79€ 16/12/2010

5127256 1.714,24€ 21/12/2010

5127257 1.363,00€ 22/12/2010

5127266 862,7€ 22/12/2010

5127264 3.621,71€ 23/12/2010

5127265 7.952,50€ 23/12/2010

5127267 5.091,36€ 23/12/2010

TOTAL: 103.145,76€.

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Pedro Antonio, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida agravada ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de 3 AÑOS Y 1 MES DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 10 MESES, con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP en caso de impago.

En concepto de responsabilidad civil, Pedro Antonio indemnizará a la Compañía Española de Seguros y Reaseguros de Crédito y Caución, S.A.U en la suma de 103.245,76 euros, Esta cantidad devengará los intereses de los arts. 1108 del C. Civil y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se condena asimismo a Pedro Antonio al pago de las costas, incluidas las de la Acusación particular.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente Pedro Antonio

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ambos en relación con el artículo 24.1º.2º de la Constitución por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y, en consecuencia, aplicación indebida del artículo 252 del Código Penal.

Segundo.- Por Infracción de Ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con la aplicación indebida de los artículos los artículos 252, 250, 74 y 66.6ª del Código Penal.

Tercero.- Por error de hecho en la valoración de la prueba al amparo del núm. 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quedando designados como particulares que demuestran el error de hecho en la apreciación de las pruebas, a los efectos señalados en el artículo 855.II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los documentos relacionados en el escrito de preparación de recurso de casación.

Cuarto.- Quebrantamiento de forma, de conformidad con lo establecido en los artículos 850 y 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 20 de mayo de 2020.

El motivo primero por vulneración de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim y art. 5.4 LOPJ por infracción del derecho a la presunción de inocencia y, en consecuencia, aplicación indebida del art. 252 CP.

El motivo tras exponer la doctrina del TC y de esta Sala sobre el alcance en casación de la vulneración de la presunción de inocencia, cuestiona la existencia de prueba de cargo sobre las siguientes imputaciones:

1. Que sobre Pedro Antonio era en exclusiva la persona encargada de expedir los cheques y desempeñar la contabilidad de la empresa.

2. Que Pedro Antonio completó cheques en blanco añadiendo su firma y girándolos al portador.

3. Que Pedro Antonio los cobró en una oficina del BBVA próxima a la oficina e incorporó a su patrimonio la cantidad de 103.245'76 €.

Se sostiene en el motivo que en la oficina de Crédito y Caución existían diversas personas con amplias facultades de disposición de dinero y de emisión de cheques. Tampoco existe prueba de la declaración del hecho probado sobre que el acusado completaba con su firma los cheques. Ante la ausencia de prueba caligráfica sobre las mismas y la referida a un solo cheque no le atribuye la autoría, existiendo un vacío probatorio.

Reitera que en relación a los cheques se trata de meras fotocopias, no adveradas por ningún otro elemento probatorio y rechazadas e impugnadas por la defensa en tiempo y forma.

El último hecho probado que el condenado cobró los cheques en una oficina próxima al BBVA y los incorporó a su patrimonio, carece de sustento probatorio y un testigo de la acusación, empleado de la entidad bancaria, declaró que, además del acusado, venía también una mujer para la operativa de crédito y caución, sin que exista tampoco prueba de l a incorporación a su patrimonio al basarse en meros indicios la condena del acusado, dado que del informe pericial de la UDEF no se establece ninguna correspondencia entre el importe de los cheques, sus fechas y sus movimientos de las cuentas titularidad del acusado.

En definitiva, concluye el motivo que no existe en autos prueba de cargo válida (desde la perspectiva constitucional y legal) y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito de apropiación indebida y, en consecuencia, considera que el motivo debe ser estimado por vulneración del principio de presunción de inocencia.

El motivo debe ser desestimado.

Es doctrina jurisprudencial reiterada, STS. 480/2012, de 29-5; 1236/2011, de 22-11; 371/2011 de 19-5; 285/2011, de 5-3; 383/2010 de 5.5, 84/2010 de 18.2, 14/2010 de 28.1 y 1322/2009 de 30.12, entre las más recientes, la que establece, que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim. pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5; en virtud del art. 852 LECrim, el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4).

Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12, 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad.

Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE. que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE. sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5).

En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 528/2007 entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009 de 3 de Junio-y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

Igualmente, como se diferencia en STS 1126/2009 se viene sosteniendo desde la STS 174/85, de 17-12, que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan los suficientes requisitos:

1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

2) Los hechos constituciones del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

3) Para que se pueda comprobar la racionalidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

4) Y finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común, o en palabras de la STC 169/89, de 16-10 "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" ( STS 220/98, de 16-11; 124/2001, de 4-6; 300/2005, de 21-11; 111/2008, de 22-9; 108/2009, de 0-5; 109/2009 de 11-5).

El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él) y como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen su conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acceso probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a ala presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento "cuando al inferencia sea lógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( STS 229/2003, de 18-12).

En este sentido las STS 189/98 y 204/2007, partiendo de que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo suficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad del a plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento Judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llega a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.

En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probado, hemos de precisar ahora que solo podemos considerarle insuficiente desde la exigencia del derecho a la presunción de inocencia, si al a vista de la motivación judicial de la realización del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en sí ( STS 145/2003, de 6-6; 70/2007, de 16-4).

En el caso que nos ocupa la sentencia recurrida parte, para fundar la autoría del recurrente, de que era la única persona que, entre los empleados de Crédito y Caución, estaba en situación de cometer los hechos, pues llevaba la contabilidad, lo que admitió en su declaración, aún matizando que entre los años 2007 y 2010, por la centralización de la misma, sus atribuciones eran menores, tenía la tarea de expedir los cheques para el pago de siniestros, lo que también admitió, salvo cuando la emisión del cheque era centralizada, y la condición de apoderado de la empresa para disponer de hasta 15.000 € por operación, actuando conjuntamente con otro apoderado.

Y a continuación, fundamento de derecho primero, destaca la prueba directa e indiciaria de su autoría, calificando los datos incriminatorios de coherentes, inequívocos y concluyentes, destacando como tales:

Primero. De ninguna de las 40 disposiciones analizadas apareció en los archivos de Crédito y Caución soporte documental alguno, pese a que su conservación era cometido del acusado.

Segundo. Todos los cheques se emitieron por importes inferiores al límite de 15.000 € y al portador. Práctica esta prohibida, según la testifical practicada ( Eulalio y Adoracion) al tener que ser nominativos. Precaución lógica al tratarse de liquidaciones de siniestros y ser la prueba de que el asegurado percibía la indemnización.

Tercero. El DNI del acusado figura en dos de los cheques, los de mayor importe el nº NUM000 de 22-4-2010 por 11.901'86 € y el nº NUM001 de 28-5-2010 por 12.328'35 €, en los que además, figura una firma que el acusado reconoció como propia en instrucción, si bien en el juicio oral se desdijo de tal reconocimiento.

Cuarto. En la empresa existía la práctica de que los Directores firmaban cheques en blanco para permitir la posibilidad de realizar pagos, cuando se encontraran ausente de la sede. Extremo confirmado por aquellos Directores, Pedro, que lo fue hasta mayo de 2009 y Valentín, desde esta fecha hasta septiembre de 2011. Resulta relevante que los cheques obrantes a los folios 71, 72, 74, 75, 77, 78 y 79, están firmados por el primero, cuando están fechados con posterioridad a su cese en el cargo, y solo el acusado, como encargado de la contabilidad y emisión de cheques pudo ejecutar tales actos de acopio y emisión de cheques.

Quinto. El empleado de la oficina del BBVA en la que se hicieron efectivos los cheques, identificó al acusado como la persona que normalmente se relacionaba como empleado de Crédito y Caución, confirmando que los documentos de los folios 83, 84, 89 y 90 contienen la firma y el DNI de la persona que cobró los cheques de mayor cuantía antes referidos.

Sexto. El informe del Grupo de Delincuencia Económica y Tecnológica de la UDEF (folios 169 y ss) ratificado en el plenario, que si bien concluye que no se ha podido establecer una relación directa entre los importes de los cheques denunciados con los ingresos efectuados en las cuentas bancarias titularidad del acusado, sí destaca como significativa la cantidad de ingresos en efectivo en esas cuentas entre los años 2007 y 2010. Así, en dos cuentas del recurrente aparecen ingresos totales de 2.449'54 € en 2007; 19.389'93 € en 2008; 19.607 € en 2009, y 21.006'76 € en 2010. Cantidades importantes, distintas de los ingresos por nómina que percibía el acusado, que oscilaban mensualmente ente los 2.047 € del 18-4-2007 y los 3.239 € del 19-5-2010, sin que el acusado haya aportado explicación alguna razonable a aquellos ingresos distintos a la nómina.

Ingresos no justificados y desproporcionados que constituyen un indicio significativo de su procedencia delictiva.

El recurrente cuestiona todos estos indicios tenidos en cuenta por el tribunal para entender acreditada la autoría del recurrente, SSTS 56/2009, de 9 de marzo; 877/2014, de 22 de diciembre; 796/2016, de 27 de septiembre, ya ha descartado el error de pretender valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurren y se refuerzan respectivamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS. 14.2 y 1.3.2000). Es decir no resulta aceptable analizar cada uno de aquellos elementos y a darles otra interpretación, o bien a aislarles del conjunto probatorio extrayendo sus propias e interesadas conclusiones, pues la fuerza convectiva de la prueba indirecta se obtiene mediante el conjunto de los indicios probados, a su vez, por prueba directa, que en esta sede casacional no pueden ser nuevamente revisados y que no se trata del aislado análisis de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes a los efectos que resolvemos (porque en caso contrario sobraría su articulación referencial) pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental ( STS. 19.10.2005).

Insistiéndose en las SSTS. 33/2011 de 26.1, 5883/2009 de 8.6, 527/2009 de 25.5, que el análisis descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. En efecto, el grado de aceptación de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 24.2 de la CE, no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes.

En este sentido la STS. 412/2016 de 13.5, rechazó las conclusiones que se obtengan a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional, advirtiendo el Tribunal Constitucional (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio, FJ 22) que, "cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado..." la fragmentación del resultado probatorio para analizar seguidamente cada uno de los indicios es estrategia defensiva legitima, pero no es forma racional de valorar el cuadro probatorio ( SSTS. 631/2013 de 7.6, 136/2016 de 24.2).

Por tanto, el tribunal explicita las pruebas que ha valorado para formar su convicción, el recurrente propone una nueva valoración. Siendo así no cabe sino ratificar las conclusiones alcanzadas por el tribunal de instancia, ya que se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin por el tribunal de instancia a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, y a los parámetros de racionalidad y modificación exigibles, quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del hoy recurrente quien en su argumentación critica la fuerza de convicción de las pruebas, olvidando que el problema no es que no haya más pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas.

Y en éste caso no puede considerarse que la valoración de la Sala haya sido manifiestamente errónea. Por el contrario ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia. Convicción de la Sala lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia común, y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto -como recuerda la STS. 849/2013 de 12.11- "el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente", que son analizadas y desechadas por el tribunal.

Por último, en cuanto a la impugnación efectuada por el recurrente sobre el valor probatorio de las fotocopias de los cheques, tal cuestión fue planteada en la instancia y resuelta en la sentencia recurrida, con cita de la última jurisprudencia de esta Sala sobre el significado probatorio de las mismas, llegando a conclusiones que deben asumirse en esta sede casacional.

En efecto, es cierto que una primera línea interpretativa, la jurisprudencia se mostró reacia al considerar que no hacían prueba por sí solas con respecto a su contenido, debiendo para que ello ocurriera, ser adveradas o autentificadas de alguna manera, por no gozar de garantía en cuanto a la manipulación de su contenido.

Como expresión de esta línea restrictiva la STS 16-12-2004, parte de la negación de su carácter de documento "precisamente porque son de muy fácil trucaje, incluso por simples escolares, mediante el empleo de técnicas sencillísimas al alcance de cualquier persona que tenga unos conocimientos mínimos al respecto, pues basta con modificar, suprimir o añadir al texto original , o incluso a uno ficticio previamente elaborado a tal fin, cualquier otro texto adicional o diferente ajeno al contenido del texto supuestamente auténtico, así como cualquier sello, firma, grabado, gráfico, fecha, origen, destino, marca o símbolo, etc que pretendiendo darle apariencia de verdadero en realidad no sea tal, simplemente porque se incorpore o extraiga en partes de un montaje fotomecánico realizado simplemente para conseguir su manipulación o inducción al error, de ahí que no goce de la suficiente autenticidad y garantías". Esta sentencia, al igual que la posterior de 7-7-2009, recuerdan que "desde siempre este TS ha desconfiado de las fotocopias pero -como dice la STS 3-10-98, "son numerosas las resoluciones de esta Sala que ponen en cuestión la fiabilidad de las fotocopias a efectos probatorios, habiéndose declarado que las fotocopias carecen de autenticidad ( STS 20-6-97), y no pueden alcanzar valor documental por no gozar de garantía alguna en cuanto a la manipulación de un contenido ( STS 26-2-92) añadiendo la STS 25-2-97 que "es dudoso que las fotocopias puedan cumplir con las funciones inherentes al documento". O como dice la STS 28-3-2000 "debe tratarse de documentos originales y no tienen tal carácter las copias ni las fotocopias, pues éstas carecen de toda fuerza de convicción para servir de medio de prueba de un hecho jurídico, pues es un medio inadecuado al no ser un original documental ( STS 23-1-98 y 8-3-200).

En otras resoluciones se admite que son documentos privados y sin negarles valor probatorio, éste se supedita a su necesario cotejo con el original. Así en STS 24-4-2008 se señala "... las fotocopias, particularmente cuando son hechas sobre unos extremos similares, no carecen de modo absoluto de validez a efectos de prueba (....). Se trata de documentos privados cuyo valor ha de apreciar el Tribunal de instancia en relación con el resto de las pruebas practicadas. Ahora bien, por si mismas, las fotocopias no prueban nada, sino que, como en la pericia, son un objeto a probar, es decir, que hay que probarlas cuando la falta el requisito de la autenticidad."., pues en definitiva su valor probatorio depende de su concordancia con el documento original , a partir de la sentencia de 7- 10-91, continuada con la sentencia de 5 y 7-10-92, recogidas todas ellas en la sentencia de 25-2-97, debe reseñarse, trascendiendo esta última "que es doctrina de esta Sala que la fotocopia de documentos es un medio de reprografía hoy admitido en el tráfico jurídico que pueda alcanzar autenticidad una vez cotejada con el original por fedatario público, lo cual le hace apta para poder inducir a error en el entorno de la falsedad en general". No obstante lo anterior, sienta el principio de que la fotocopia "sólo tiene carácter de documento cuando esté certificada, en tanto que la naturaleza intrínseca del documento exige que él perpetúa y prueba su contenido, garantizando, la identidad de quien ha emitido la declaración de voluntad. La fotocopia de un documento es sin duda otro documento como escrito que refleja una idea, obteniéndose por medio de ello una reproducción fiel o imitación exacta del original, dotando a la copia sólo de una apariencia de realidad cada vez más acentuada dado el alcance tecnológico últimamente producido. Sin embargo, la transmisión de la imagen por medio de la reproducción fotográfica no significa que se transmita también su naturaleza jurídica en cuanto que ésta viene determinada por la concurrencia de una serie de factores que no se dan en el momento de la reproducción, como no sea a través de la autenticación por quien corresponda".

Sin referencia específica a la exigencia del cotejo, la STS 7-7-2009, conviene que "como declara la STS 2288/2001 de 22-11, resulta definitivamente sostenible una inexclusión radical como elemento probatorio de esta específica clase de documentos, pues, como declara las STS 14-4-2000 "las fotocopias de documentos son sin duda documentos en cuanto escritos que reflejan una idea que plasma en el documento oficial......". Por ello, se insiste en la STS 476/2004, de 28-4, no aparecen obstáculos insalvables que impidan que el tribunal sentenciador pueda valorar el contenido de los documentos que obren en fotocopias en la causa, si bien debe actuarse con prudencia y dicha valoración haya de ser protegida por las cautelas y precauciones pertinentes. En el mismo sentido la STAS 811/2004 de 23-6, insiste en que "es doctrina de esta Sala que las fotocopias de documentos pueden valer como documento, habrá que estar a un examen en cada caso, pero desde luego no es exacto que toda fotocopia de documento carezca per se de valor alguno, bastando al respecto al cita a las STS 1450/2009, de 18-11; 674/2000, de 14-4, 658/2003, de 9-5; y auto inadmisión de 3-44- 2003".

Una tercera línea, aun más flexible, reafirmando su naturaleza de documentos, reconoce el valor probatorio de las fotocopias en caso de ausencia de impugnación: "El carácter pretendidamente no documental de una fotocopia no es tal, según preceptúa el art. 268-2 LECivil, que puede producir los mismos efectos que cualquier otro documento, si no se cuestiona por las partes" ( STS 23-5-2006). Mas recientemente, la STS 17-10-2009, con cita de las STS 1-10-2002, parece exigir, incluso, a quien impugna la fotocopia, una paralela obligación probatoria, al invocar "el contenido del art. 334-1 de la LECivil, cuando establece que "si la parte a quien perjudique el documento presentado por copia reprográfica impugnare la exactitud de la reproducción se cotejará con el original, si fuese posible, y, no siendo así, se determinaría su valor probatorio según las reglas de la sana crítica , teniendo en cuenta el resultado de las demás pruebas".

En el caso presente la sentencia concluye que no existe indicio alguno que pudiera sustentar la posibilidad de que las fotocopias pudieran ser manipuladas, sin que el hecho de que no consten los originales afecte a la licitud de la prueba a los efectos del art. 11.1 LOPJ. Así ningún testigo ha dudado de la legitimidad de las fotocopias de los cheques, e incluso los dos directores reconocieron diversas firmas obrantes en los mismos como propias y existen copias de la validación bancaria de los pagos y con extractos bancarios que los reflejan, por lo que estima que no se trata de una prueba irregular o no válida, sino que goza de valor, en conjunción con el resto de la prueba practicada.

El motivo segundo por infracción de ley de conformidad con lo prescrito en el art. 849.1 LECrim en relación a la aplicación indebida de los arts. 252, 250, 74 y 66 CP.

La primera cuestión que plantea el motivo: la no concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal que son recogidos en la sentencia recurrida, está supeditada a la prosperabilidad del motivo precedente, desestimado que ha sido éste, la improsperabilidad del presente deviene necesaria al detallarse en el relato fáctico las funciones que el acusado desempeñaba en la entidad Compañía Española de Seguros y Reaseguros de Crédito y Caución, compañía cuya actividad se basaba esencialmente en asegurar a empresas particulares por los impagados de clientes, a cuyos efectos les cobraba las correspondientes pólizas y abonaba la indemnización por siniestro a través de cheques nominativos o transferencias bancarias, destaca como " Pedro Antonio era en exclusiva la persona encargada de contabilizar tales operaciones y de expedir los cheques que precisaban la firma conjunta de dos trabajadores de la sucursal con firma autorizada, uno de ellos el Director y el otro el propio Pedro Antonio, que tenía poderes otorgados por esa Compañía para la disposición de cuentas bancarias hasta un límite de 15.000 €.

Desde el 10-5-2007 y hasta el 23-12-2010, Pedro Antonio, aprovechando que en ocasiones había cheques en blanco firmados por el Director de la oficina, cuando se ausentaba en periodos vacacionales o por estar efectuando visitas, los completó añadiendo su firma, girándolos al portador por cantidades variables de dinero y, seguidamente, los cobró en la sucursal bancaria del BBVA próxima a la oficina.

Realizó esta operación con un total de 40 cheques a lo largo de esos tres años, hasta apoderarse de 103.245'76 € que incorporó a su patrimonio".

Conducta la descrita subsumible en el art. 252, redacción anterior a la reforma de LO 1/2015, de 30 de marzo.

- Como segunda cuestión denuncia la aplicación conjunta de la modalidad comisiva vía artículo 74 CP con la agravación específica del art. 252.6 CP por la cantidad apropiada superior a 36.060'73 €.

La cuestión que se plantea es si las distintas cantidades apropiadas que individualmente no superan aquel límite, pero sí globalmente consideradas, podría determinar la aplicación del Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda, de 30-10-2007, a cuyo tenor:

"El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena, cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla prevenida, art. 74.1 CP, queda sin efecto cuando su aplicación fuese contraria a la prohibición de la doble valoración".

Acuerdo que en los delitos de estafa o apropiación indebida lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250. 1.5, cuando los delitos, aún inferiores a 50.000 euros, en conjunto sí superan esa cifra, si bien no se aplica el párrafo 1º del art. 74, sino el 2º; pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena, aplicando la del art. 250.1 y no la del art. 249 CP.

En este sentido es significativa la STS. 950/2007 de 13.11, que acogió como doctrina correcta la que entiende que si bien el artículo 74.2 constituye una regla específica para los delitos patrimoniales, tal especificidad solo se refiere a la determinación de la pena básica sobre la que debe aplicarse la agravación, de forma que el artículo 74.1 es aplicable como regla general cuando se aprecie un delito continuado, salvo en aquellos casos en los que tal aplicación venga impedida por la prohibición de doble valoración. Dicho de otra forma, la agravación del artículo 74.1 solo dejará de apreciarse cuando la aplicación del artículo 74.2 ya haya supuesto una agravación de la pena para el delito continuado de carácter patrimonial.

La Sala ha entendido hasta ahora de forma pacífica que cuando se trata de infracciones patrimoniales, la pena se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado conforme dispone el artículo 74.2 CP. De manera que, si la suma de ese perjuicio es superior a 50.000 euros, la pena procedente es la prevista en el artículo 250.1. 5º y si es inferior a esa cifra la del artículo 249.

Cuando esa cifra (la relevante para incrementar la pena básica) se alcanza por la suma de las diferentes infracciones, acudir a la agravación del apartado 1 del artículo 74 vulneraría la prohibición de doble valoración de una misma circunstancia o de un mismo elemento, pues de un lado se ha tenido en cuenta para acudir al artículo 250.1. 5ª, con la consiguiente elevación de la pena y de otro se valoraría para acudir al artículo 74.1, agravándola nuevamente. Ello conduciría a determinar la pena conforme al perjuicio total causado, pero sin que fuera preciso imponerla en su mitad superior, de forma que el Tribunal podría recorrer la pena en toda su extensión.

Por lo tanto, la regla del artículo 74.2 resulta específica para los delitos contra el patrimonio en el sentido de que la pena básica que debe ser tenida en cuenta en el caso de estos delitos continuados no es la correspondiente a la infracción más grave sino la correspondiente al perjuicio total causado, ambas en su mitad superior (pudiendo alcanzar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado). De esta forma, el delito continuado patrimonial recibiría un trato penológico similar a cualquier otro delito continuado.

Como excepción a la regla anterior se presentan aquellos casos en los que la aplicación del artículo 74.1 infringiera la prohibición de doble valoración, lo que tendría lugar cuando la valoración del perjuicio total causado ya supusiera un aumento de la pena correspondiente a las infracciones cometidas separadamente consideradas.

En consecuencia, el delito continuado se debe sancionar con la mitad superior de la pena que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado con independencia de la clase de delito de que se trate. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica que debe ser incrementada con arreglo al artículo 74.1 no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Y, finalmente, la regla contenida en el artículo 74.1, solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración, es decir en aquellos casos en los que la pena ya haya sido incrementada en atención al perjuicio total causado por tratarse de delito continuado.

Con tal criterio interpretativo se pretende que la regla especial establecida en el art. 74.2 para los delitos de naturaleza patrimonial no siempre excluya la simultánea aplicación de la regla genérica contenida en el art. 74.1. Tal regla genérica quedaría automáticamente excluida cuando el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación por la continuidad, es decir en aquellos casos en que, por razón del importe total del daño patrimonial, se desplazan del tipo básico al tipo cualificado. En estos casos la aplicación incondicional del art. 74.1 determinaría la vulneración del "non bis in ídem" ( SSTS 8/2008, de 24 de enero; 483/2012, de 7 de junio; 433/2014, de 13 de diciembre; 737/2016, de 5 de octubre; 211/2017, de 29 de marzo; 877/2017, de 13 de diciembre; 222/2018, de 10 de mayo; 650/2018, de 14 de diciembre).

En el caso presente las penas que la sentencia impone en el fundamento de derecho tercero -tres años y un día de prisión y multa de 10 meses con cuota diaria de 6 €- lo son en el marco penológico que previamente considera corresponde a la mitad superior, conforme a los arts. 252, 250, 74 y 66 CP, 3 años y 1 día a 6 años en cuanto a la pena privativa de libertad y 9 meses y 1 día a 12 meses en cuanto a la multa- marco erróneo en cuanto al mínimo de la prisión que debe ser 3 años, 6 meses y 1 día conforme al art. 70.2 CP. Y en todo caso, no conforme con la doctrina jurisprudencia antes expuesta, dado que ninguno de los cheques objeto de la apropiación superan, por sí solos, el límite cuantitativo del art. 250.1.6 CP, determinando la suma de los mismos la aplicación del tipo agravado.

Siendo así, la aplicación de la regla general agravatoria prevista en el art. 74.1 CP a este supuesto en el que el importe total del perjuicio haya determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación, implicaría el menoscabo constitucional del "non bis in idem", infringiendo así la medida de culpabilidad del autor ( SSTS 173/2012, de 28 de febrero; 292/2013, de 21 de marzo; 540/2013, de 10 de junio; 828/2016, de 3 de noviembre).

Consecuentemente el motivo debería ser estimado con la posibilidad de recorrer todo el marco penológico del art. 250.1, esto es, de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses.

No obstante, la pretensión del recurrente de imposición de la pena en el límite mínimo, no resulta procedente, la cantidad apropiada, casi tres veces el límite cuantitativo del art. 250.1.6, vigente en el momento de los hechos, hace que se considere adecuada la de 2 años de prisión y multa de 9 meses con cuota diaria de 6 €.

El motivo tercero por error de hecho en la valoración de la prueba al amparo del art. 849.2 LECrim designando como particulares de tal error los documentos siguientes contenidos en el Rollo de Sala:

Tomo I

- Documento nº 1 (folios 5 a 42) escrito de denuncia y relación de poderes

- Documento nº 2 (folios 47 a 106) fotocopias de los cheques

- Documento nº 3 (folio 108) relación de cheques y localidades

- Documento nº 4 (folio110) relación de beneficiarios y localidades

- Documento nº 5 (folio 133) diligencias de prueba interesadas por el Fiscal,

- Documento nº 6 (folio 143) declaración Sr. Miguel Documento nº 7 (folio 144) declaración Sr. Pedro.

Tomo II)

- Documento nº 8 Informe Unidad de Delitos Económicos

Tomo III)

- Documento nº 9 (folio 428) declaración Sr. Pedro Antonio

- Documento nº 10 (folio 438) nómina Sr. Pedro Antonio

- Documento nº 11 (folio 519-520) declaración Sr. Valentín

- Documento nº 12 (folios 627-633) informe pericial sobre firmas

- Documental no foliada presentada por la acusación particular, escrito de fecha 6 de marzo de 2018.

- Declaraciones en el acto de vista de los Sres. Eulalio, Pedro, Valentín, Miguel, Adoracion, el perito de la policía económica y el experto policial en materia de firmas de los cheques.

Como con reiteración ha declarado la jurisprudencia, por todas STS 607/2010 de 30-6, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim. se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim. que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002, indica en relación con el art. 849.2 LECrim. que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim. obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

1. Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

2. Por la doctrina de esta sala - a que nos referiremos más adelante con más profundidad- que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECrim., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

Centrándonos en el motivo por error en la apreciación de la prueba exige para su prosperabilidad según reiterada jurisprudencia de esta Sala -por ejemplo STS 936/2006, de 10-10, 778/2007 de 9-10; 1148/2009, de 25-11- la concurrencia de los siguientes elementos:

1) Ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa.

2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material a la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3) Que el dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al tribunal, art. 741 LECr.

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar, ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlos.

Asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fín en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Prevenciones estas omitidas por el recurrente. Las declaraciones de acusados, testigos y peritos no son documentos a efectos casacionales, sino pruebas personales documentadas que, junto al resto de los documentos que se citan, fueron sometidos a la crítica y valoración razonada del tribunal "a quo" de conformidad con el art. 741 LECrim y como quiera que la pretensión del recurrente supone una nueva valoración de dicha prueba en su conjunto, hay que recordar que este motivo de casación no lo permite, ni hace acogible otra argumentación sobre la prueba que pueda conducir a conclusiones distintas a las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia ( STS 1205/2011, de 15 de noviembre) que es lo pretendido por el recurrente, realizando por su cuenta una interpretación subjetiva e interesada de la prueba.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

Estimándose parcialmente el recurso, de conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar de oficio las costas del presente recurso.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ) Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Pedro Antonio , contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de A Coruña con fecha 20 de julio de 2018.

2. ) Se declaran de oficio las costas del presente recurso.

Comuníquese dicha resolución, a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez, presidente Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Pablo Llarena Conde

Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

RECURSO CASACION núm.: 3081/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Pablo Llarena Conde

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 28 de mayo de 2020.

Esta sala ha visto Esta sala ha visto la causa de Procedimiento Abreviado nº 42/2017 seguida por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de A Coruña dimanante de causa de Procedimiento Abreviado instruido por el Juzgado de Instrucción nº 5 de A Coruña por un delito de apropiación indebida contra Pedro Antonio , con DNI Nº NUM002, nacido en A Coruña el día NUM003/1956, hijo de Abilio y de Carmela, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 20 de julio de 2018 que ha sido recurrida en casación por el mencionado condenado y ha sido casada y anulada (parcialmente) por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.