SAP Pontevedra 170/2020, 24 de Abril de 2020
| Ponente | FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ |
| ECLI | ES:APPO:2020:517 |
| Número de Recurso | 937/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 170/2020 |
| Fecha de Resolución | 24 de Abril de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00170/2020
Modelo: N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
-Teléfono: 986805108 Fax: 986803962
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MA
N.I.G. 36005 41 1 2017 0000687
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000937 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000285 /2017
Recurrente: Florencia
Procurador: DAVID GARCIA SEXTO
Abogado: CELESTINO BARROS PENA
Recurrido: Lorenzo
Procurador: ANA SOFIA GOMEZ DIOS
Abogado: MARIA CRISTINA ROMA BALSEIROS
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.170/20
En PONTEVEDRA, a veinticuatro de abril de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000285/2017, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000937/2019, en los que aparece como parte apelante, Florencia, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. DAVID GARCIA SEXTO, asistido por el Abogado D. CELESTINO BARROS PENA, y como parte apelada, Lorenzo
, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANA SOFIA GOMEZ DIOS, asistido por el Abogado
D. MARIA CRISTINA ROMA BALSEIROS, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ .
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000, con fecha 28 de diciembre de
2.018, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
" ACOLLO INTEGRAMENTE a demanda presentada pola procuradora dos tribunais Dª. Ana Sofía Gómez Dios, en nome e representación de D. Lorenzo, contra Dª. Florencia, DECLARO a disolución por divorcio do matrimonio formado por Dª. Florencia e D. Lorenzo, con tódolos efectos legais inherentes a tal declaración, efectos que en relación á disolución da sociedade gañancial se retrotraen ó mes de maio de 2.017, e APROBO expresamente as seguintes medidas definitivas:
- Atribúese á esposa o uso e disfrute do domicilio conxugal sito no Lugar DIRECCION001, NUM000, DIRECCION002, Concello de DIRECCION003 .
ACOLLO PARCIALMENTE a demanda presentada polo procurador dos tribunais D. David García Sexto, en nome e representación de Dª. Florencia, contra D. Lorenzo, e APROBO expresamente as seguintes medidas definitivas:
- Establécese a cargo de D. Lorenzo e a favor de Dª. Florencia a obriga daquel de aboar a favor desta unha pensión compensatoria de 200 euros mensuais, que se aboarán dentro dos cinco primeiros días de cada mes na conta bancaria que designe a citada e que se actualizará cada mes de xaneiro de acordo cas variacións que experimente o IPC ou índice equivalente. Esta obriga terá unha duración de 18 meses a contar desde a notificación da presente resolución, extinguíndose ó mesmo tempo a obriga de aboa-la pensión de alimentos que no seu día se estableceu a favor de Dª. Florencia no auto de medidas provisionais ditado no eido do Proceso de Medidas Provisionais 238/17.
-- Atribúese a Dª. Florencia o uso do ciclomotor Vespino matrícula H-....-RQC .
Non procede facer expresa imposición de custas.
Comuníquese a presente ó Rexistro Civil onde conste inscrito o matrimonio disolto ós efectos procedentes."
Notificada dicha resolución a las partes, por se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda en que se interesa, con carácter principal la disolución del matrimonio por divorcio, y como efectos derivados la fijación de una pensión compensatoria temporal en favor de la demandada-reconviniente por importe de 300 euros mensuales durante 18 meses. La sentencia desestima la fijación de alimentos para cada uno de los tres hijos mayores de edad.
Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la demandada reconviniente considerando que existe error en la valoración de la prueba en relación a los ingresos del demandante que afecta a la cuantía de las pensiones que pretende, y en relación con ello y otras valoraciones, interesa se fije la pensión compensatoria de forma indefinida y por importe de 500 euros mensuales. También cuestiona la no fijación de pensión de alimentos en favor de la hija mayor de edad, toda vez que la misma convive en el domicilio familiar y carece de ingresos.
Por parte del demandante reconvenido se opone al recurso de apelación e impugna la sentencia. La impugnación se centra en el establecimiento de pensión compensatoria que considera debe revocarse al no cumplirse los requisitos exigidos por el art. 97 CC. Subsidiariamente alega falta de motivación para aumentar a 300 euros los 200 euros establecidos en medidas provisionales previas a la demanda.
Pensión compensatoria .
Al respecto, la parte apelante considera que existe error en la valoración de la prueba en relación a los ingresos del demandante.
Sin embargo, la parte apelante lo que pretende es una valoración subjetiva e imparcial de parte. Se limita a hacer alegaciones que en ocasiones chocan frontalmente con la prueba practicada. Así, no es de recibo cuestionar los gastos de alquiler de vivienda cuando la arrendadora ha declarado su existencia en el acto del juicio, o los ingresos salariales acreditados a través de la correspondiente nómina. La falta de constancia de ingresos por horas extra no se puede tomar como relevante pues solo se deduce de la declaración del propio actor, que las refiere como mínimas y no habituales, por lo que resultan irrelevantes a los efectos que nos ocupan. De hecho no consta en las tres nóminas aportadas que se corresponden con los meses anteriores a presentar la demanda. De igual forma, los gastos por desplazamiento o manutención cuando tiene que desplazarse fuera de su lugar de trabajo, incluso al extranjero, tienen carácter indemnizatorio de sus gastos, y aunque pudiera en algún momento incluir algún tipo de ingreso extra de otro tipo, además de su falta de concreta acreditación, no cabe duda de que son circunstanciales y de escasa relevancia en relación a la prestación laboral habitual en su lugar de trabajo.
No deja de ser llamativo que tras 27 años de matrimonio, y resultando los ingresos de la familia los derivados de la actividad laboral del esposo, no pueda aportar la apelante más que conjeturas para pretender que los ingresos del demandante son el triple de lo tenido en consideración en función de la nómina.
Ni se han acreditado, ni tampoco puede entenderse que existieran respuestas evasivas que justificaran la aplicación del art. 307 LEC. Dicho precepto, que junto con el art. 304 LEC, recogen la tradicionalmente conocida como ficta confessio, es de aplicación facultativa por el Tribunal, no obligatoria. Dice la STS de 22 de octubre de 2014 que, la "ficta admissio" [admisión ficticia] prevista en los arts. 304 y 307 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se configura, en consonancia con la doctrina jurisprudencial sobre la "ficta confessio" [confesión ficticia] sentada durante la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, como una facultad discrecional del juez, de uso tradicionalmente muy limitado.
Es una facultad del tribunal, no una regla de aplicación obligatoria, por lo que tampoco puede justificar un motivo de impugnación por vulneración de dicha regla.
Es por ello que la capacidad económica del demandante está acertadamente fijada y valorada en la sentencia de instancia.
Partiendo de estos datos la apelante pretende no solo el aumento de la cuantía de la pensión compensatoria sino también que se establezca de forma indefinida y no temporal. Mientras que la parte apelada e impugnante, pretende su revocación por no concurrir los presupuestos que la justifican, y subsidiariamente, se reduzca a los 200 euros establecidos en medidas provisionales previas a la demanda.
Como elementos a tener en cuenta, debe destacarse la duración del matrimonio, unos 27 años, durante los cuales la apelante tuvo dedicación sustancial y prácticamente total al cuidado del hogar, especialmente al cuidado de los tres hijos habidos en el matrimonio, aunque obviamente al hacerse mayores esa dedicación se ha ido reduciendo. La apelante tiene 49 años de edad, que eran 47 años al tiempo de la interposición de la demanda, sin especial cualificación profesional o laboral. Los ingresos del matrimonio procedían del trabajo asalariado del esposo. Pretender extraer de la declaración de una hija que la madre obtuvo ingresos por actividad laboral, cuando solo se refiere a trabajos esporádicos, nada añade ni tiene relevancia para considerar que estos ingresos han sido insignificantes para la economía familiar, contra lo que pretende la parte impugnante.
En esta situación es evidente que existe una situación de desequilibrio económico entre la situación de la apelante antes y después de la crisis matrimonial, que trata de proteger el art. 97 CC mediante la pensión compensatoria.
Señala la STS de 11 de diciembre de 2018, en orden a la temporalidad de la pensión compensatoria, y los criterios de fijación de tiempo e importe de la pensión compensatoria, lo siguiente:
Según la cita de la sentencia 304/2016, de 11 de mayo, tiene declarado las sentencias de 21 de junio de 2013 y 3 de julio de 2014, entre otras, que "la posibilidad de establecer la pensión compensatoria con...
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