STS 143/2020, 13 de Mayo de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 13 Mayo 2020 |
| Número de resolución | 143/2020 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 143/2020
Fecha de sentencia: 13/05/2020
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 2877/2018
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 25/03/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez
Procedencia: Audiencia Provincial de Málaga (Sección 2ª)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: OVR
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 2877/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 143/2020
Excmos. Sres.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Antonio del Moral García
D. Andrés Palomo Del Arco
D. Pablo Llarena Conde
D. Vicente Magro Servet
En Madrid, a 13 de mayo de 2020.
Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado D Fructuoso, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda de fecha veintinueve de junio de 2018, en el Rollo de Sala nº. 1012/2016, que le condenó por un delito de omisión del deber de perseguir delitos, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados, siendo parte el Ministerio Fiscal, y el recurrente representado por el procurador D. Manuel Ortíz de Apodaca García, bajo la dirección letrada de D. Héctor González Izquierdo.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.
El Juzgado de instrucción nº 6 de Málaga instruyó procedimiento abreviado nº 26/2016 contra D. Fructuoso y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, que con fecha 29 de junio de 2018 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: "PRIMERO.- El acusado, Fructuoso, miembro del Cuerpo Nacional de Policía y destinado a la fecha de los hechos en la Unidad de vigilancias y apoyo operativo de la Comisaria Provincial de Málaga ( U.V.A.O.), en fecha de 12 de junio de 2013, tuvo conocimiento, de que por parte de Justiniano se había procedido a la comisión de un delito de simulación de delito, al haberse interpuesto por el mismo denuncia por un robo con violencia el cual no tenía reflejo alguno con la realidad y había dado lugar a la incoación del correspondiente procedimiento judicial, en concreto procedimiento Diligencias Previas 2765/2013 seguido por el juzgado de instrucción n°3 de Málaga y que fue objeto de sobreseimiento provisional en virtud de Auto de fecha de 4 de junio de 2013.
Asi, el dia 12/6/2013, a las 21:54:28 horas, el acusado Fructuoso recibióuna llamada de Justiniano(nºde teléfono NUM000),manteniéndose la siguiente conversación:
Acusado: Si
Justiniano: Fructuoso, soy "el Picon"
Acusado: ¿ Picon que pasa tio?
Justiniano: Que pasa tio, ¿te pillo ocupao, o puedes hablar?
Acusado: No, dime, dime
Justiniano: Ehhh mira es que...cogíel móvil no, perdíel móvil
Acusado: Si
Justiniano: Denuncié como que me habían robao, ¿vale?
Acusado: Si, si
Justiniano: Me hablan...que habla sido una agresión y demás
Acusado: Si
Justiniano: Y ahora me llamaron de Comisarla, yo ya tengo el móvil otra vez y todo, al parecer el seguro me ha devuelto el móvil, ¿vale?
Acusado: Si
Justiniano: Me llamaron de Comisarla, que en el parte de lesiones ellos no aprecian que...que yo haya tenido agresiones y que no se lo creen....
Acusado: Si
Justiniano: Y entonces me dicen, nosotros creemos que ha hecho una farsa denuncia, entonces lo que tiene, lo que puede hacer...piensatelo antes de que esto vaya al Juzgado y nosotros te llamaremos unos días para que vengas aquía...a aclarar esto
Acusado: Si
Justiniano: Total, que yo allíle dije que...que era verdad que había (ininteligible) que no tenía nada (ininteligible) lo que ponía, que en el parte ponía que no tenía nada, pero que me había pegado en la cabeza y... total
Acusado: Si
Justiniano: Y ya estáeso, y hoy me han llamao pero estaba currando y no he devuelto yo la llamada ahora mismo
Acusado: Si
Justiniano: Y ya he caido digo bueno le voy a preguntar al Fructuoso a ver que... no se tío que, que... no se
Acusado: Hombre túsigue....
Justiniano: Que me aconsejas que haga
Acusado: Túsigue diciendo que es verdad
Justiniano: Si, ¿no?
Acusado: Claro, claro
Justiniano: Es que...claro yo dije eso que...que me habían dado un porrazo en la cabeza y me quedéinconsciente y ya está
Acusado: Si, si
Justiniano: Y ya ellos me dijeron bueno pues nosotros vamos a comprobar con las cámaras del centro, porque fue en (ininteligible) al lado del centro
Acusado: Si
Justiniano: A ver si... podemos., .a ver si esto es cierto o no, pero que nosotros no nos lo creemos, no se que
Acusado: Aha
Justiniano: Entonces...eso es el rollo
Acusado: Pero que nada, túque es verdad y ya está
Justiniano: Que es verdad y que es verdad, ¿no?, y ya está¿no?
Acusado: (ininteligible) el seguro te lo ha pagado ya también, el teléfono
Justiniano: Si, si
Acusado: Pues ya está, túeso, túde todas formas túfuiste al...¿en el parte de lesiones que pone?
Justiniano: Que...yo dije que me habían dado un porrazo en la cabeza y me quedéinconsciente
Acusado: Si
Justiniano: Y entonces en el parte pone que no se aprecia ninguna lesión en la cabeza de nada
Acusado: Aha
Justiniano: Entonces eso es lo que ellos dicen, entonces como te vas a quedar inconsciente y no tienes na en la cabeza
Acusado: Aha,Hombre, es que te digo una cosa, túahora dices que...que ha sio... Justiniano: Que es mentira
Acusado: Tú...tu reconoces que ha sido denuncia falsa
Justiniano: Je
Acusado: Directamente ellos te van a decir que has puesto denuncia falsa
Justiniano: Claro
Acusado: ¿Sabes lo que te digo?
Justiniano: Claro
Acusado: Entonces, vamos..
Justiniano: Es que....es que me dijeron...eh,Di que... o sea si túlo reconoces esto se puede quedar aqui a nivel policial y si no, pos nosotros lo mandamos al Juzgado
Acusado: No
Justiniano: Nada ¿no?
Acusado: (ininteligible) Mira si, como tú, como túreconozcas ehhh que ha sido denuncia falsa
Justiniano: Si
Acusado: (ininteligible) te van a decir, denuncia falsa pues venga te...te... te van a leer o sea,es que no se yo exactamente como va, pero posiblemente te lean los derechos por denuncia falsa, realizar falsa denuncia. Entonces yo que te aconsejo, si ya que has hecho el parte de lesiones (ininteligible)
Justiniano: Si
Acusado:Sigue diciéndolo y ya está
Justiniano: Ahíestá, ahi está, que si, que si, que si, lo malo que haya alguna cámara por aqui o algo que...pero vamos que cámara va a haber aquíen mitad de la calle, estáaquíun colegio y ...
Acusado: No, por ahi me parece que no hay (ininteligible) (ininteligible), el problema es ese,como túlo reconozcas ya...túmismo estás diciendo que es mentira
Justiniano: Pues ya está, yo sigo con las mismas y ya está
Acusado: Vale
Justiniano: Pues ya está, era eso na más tío, pa saber a ver que digo, que no digo, yo que sé, porque me dijeron eso se queda a nivel policial, digo bueno si se queda a nivel policial lo mismo, lo mismo me dicen yo que sé, no sé, ¿sabes? No sé, digo ahora lo malo que llegue al Juzgado y me (initeligible) un murtón o algo por denuncia falsa o algo, pero bueno yo sigo con lo mióy ya está, tengo el parte y todo, aunque en el parte pone que no me...que no me aprecian lesiones, pero bueno yo que sé, lo mismo me han echao un spray en la cara que te duerme, no sé
Acusado: Si, si, túhaber...túla denuncia, túno sabes si te dieron un golpe, túsentiste algo y te quedaste incosnciente, ya está
Justiniano: Ahíestá, ahíestá
Acusado: Escúchame, como túdigas que....que túreconoces que ha sido todo mentira, van a decir si, pues entonces denuncia falsa, (initeligible) a ver si tú...a ver si túlo reconoces
Justiniano:Vale pos ya está, pos entonces ya estáa tomar por saco, voy a llamar ahora y ya (ininteligible) a ver que es lo que pasa
Acusado: Ahíestá, túdi que túte...que túte ratificas en lo que has dicho
Justiniano: Vale, vale, pues ya Fructuoso
Acusado:Además si te dicen algo, pues guarda el número y lo que sea me llamas Justiniano: Vale, muchas gracias tío
Acusado: Venga Picon, tío
Justiniano: Venga, hasta luego
Acusado:Venga, hasta luego
El acusado, con conocimiento de la obligación que por razón de su cargo le correspondía con objeto de proceder a su persecución y a sabiendas de la falsedad de la denuncia interpuesta, no procedióa realizar actuación alguna y mantuvo silencio en relación al mismo, posibilitando su impunidad.
SEGUNDO.-El acusado, Fructuoso, el día 1 de octubre de 2013,concertóuna entrevista con su amigo Raúl, en la plaza de la Marina de la localidad de Málaga, con objeto de facilitarle el domicilio de Pedro, con el cual el citado Raúl,mantenía ciertos negocios y tenía urgencia en localizar con objeto de exigirle el pago de algunas deudas,información que había obtenido previamente de las Bases de datos de la Direccion General de la Policia,a través de la aplicación Sidenpol.
TERCERO.-Los acusados, Segismundo, miembro del Cuerpo Nacional de Policía y destinado a la fecha de los hechos en la Unidad de vigilancias y apoyo operativo de la Comisaria Provincial de Málaga ( U.V.A.O.) y Blanca, miembro del Cuerpo Nacional de Policía y destinada a la fecha de los hechos en el Grupo I de Crimen Organizado de la Unidad U.D.Y.C.O. de la Costa del Sol,en fecha de 6 de julio de 2013,se reunieron con los también acusados Victorio y Jose Manuel,en el Bar Balu, sito en la localidad de Torremolinos.Tras salir del mismo,el acusado Jose Manuel,entrego al acusado Segismundo,unas zapatillas y un bolso,ambos marca Gucci y, valorado el primero en 295 euros y el bolso en 760 euros.
El dia 26/6/2013,la acusada Blanca realizo tres consultas relativas al acusado Victorio,en la aplicación Atlas de la Base de datos de la Direccion General de la Policia.
No consta acreditado en juicio,que dichas consultas tuvieran como finalidad,que el antes citado conociera si estaba siendo investigado por la policía.Tampo consta acreditado que se les facilitase
información alguna,ni que las zapatillas y el bolso,los recibieran los agentes acusados,como contrapestracion de la información obtenida y facilitada.
CUARTO.-El acusado, Carlos Daniel, miembro del Cuerpo Nacional de Policía y destinado a la fecha de los hechos en la Unidad de vigilancias y apoyo operativo de la Comisaria Provincial de Málaga ( U.V.A.O.) y el acusado Segismundo, el día 13 de noviembre de 2013,tuvieron conocimiento en el ejercicio de su actividad profesional, del protocolo correspondiente a la denominada operación Karateka,en la cual se ponía de manifiesto que se había tenido conocimiento de la existencia de una organización criminal que se estaría dedicando al tráfico de sustancia estupefaciente,y que estaría integrada por un individuo conocido como " Triqui"o " Marco Antonio",indicándose la localidad de residencia y,el modelo y color de un vehiculo,y motocicleta empleada por el mismo.Igualmente se señala a un tal " Limpiabotas"o " Raúl",del cual se señala el barrio de procedencia,asi como el barrio en el que residiría al tiempo de la información,señalando la marca y matricula de la motocicleta que usaría.Finalmente se señala como integrante de la organización a Cecilio,con indicación de posible lugar de resindencia,y matriculas de un vehiculo empleado.Señalandose del mismo modo,dos matriculas mas correspondientes a un ciclomotor y a un vehiculo,que podrían ser utilizadas por un cuarto integrante de la organización.
El mismo dia antes citado,el acusado Carlos Daniel,concertóuna cita,en horas de la noche,con el acusado Fructuoso en la calle Albacete de Malaga,en la cual el primer acusado,pregunto al segundo,si la persona que aparecia en el protocolo,con el nombre de Raúl,era su amigo Raúl.Y ante la respuesta postiva,le indico que debía comunicárselo a su Jefe.
No consta acreditado en juicio,que el acusado Carlos Daniel, concertase la cita con el acusado Fructuoso,para facilitarle los datos que aparecian en el protocolo de la operación karateka,con objeto de que este ultimo,procediera a comunicárselo a las personas afectadas y pudieran adoptar las medidas de protección oportunas.
Tampoco se ha acreditado en juicio,que el acusado Fructuoso,concertase ese mismo día una cita con su amigo lago Raúl,con objeto de facilitarle toda la información recibida y que, procediera a adoptar las referidas medidas en orden a evitar ser detenido." (sic)
La Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, dictó sentencia nº 254 con el tenor literal siguientes: "FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Fructuoso, como autor criminalmente responsable de un delito de Omisión del deber de perseguir delitos, tipificado y penado en el art.408 del C.Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE INHABILITACION ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PUBLICO; con expresa condena de las costas causadas.
Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOSa los acusados Fructuoso, Carlos Daniel, Blanca, Segismundo, Victorio, y Jose Manuel, de los delitos de revelación de secreto y cohecho de los que fueron acusados, dejando sin efecto las medidas cautelares reales o personales acordadas durante la tramitación de la causa; declarando de oficio las costas devengadas por dichas acusaciones.
Firme que sea la presente librese despacho, a la cual se unirá testimonio de la presente, a la Unidad de Régimen Disciplinario de la Dirección General de la Policía, para conocimiento y efectos oportunos en relación con el Expediente disciplinario NUM001, seguido por dicha Unidad." (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional por la representación del acusado D. Fructuoso, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Fructuoso., lo basó en los siguientes motivos de casación:
Primero.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 18.3 CE, vulneración del derecho a secreto de las comunicaciones telefónicas.
Segundo.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 24 CE, vulneración de la presunción de inocencia.
Tercero.- Al amparo del art. 849.1º LECrim., infracción de ley por aplicación indebida del art. 408 CP.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, por escrito de fecha 12 de noviembre de 2018 solicitó la inadmisión del recurso, y subsidiariamente su desestimación, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Por providencia de esta Sala de fecha 6 de marzo de 2020 se señaló el presente recurso para deliberación y fallo el día 25 de marzo de 2020.
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- La sentencia núm. 254, fechada el día 29 de junio de 2018, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, condenó al acusado Fructuoso como autor de un delito de omisión del deber de perseguir delitos, tipificado en el art. 408 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de inhabilitación especial para empleo o cargo público.
Contra esta sentencia se interpone por la defensa del acusado recurso de casación. Se formalizan tres motivos que van a ser objeto de tratamiento individualizado.
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- Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim se alega vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la CE.
Estima la defensa que la razón de la nulidad probatoria se vincula a la absoluta falsedad de los hechos que se recogieron en el oficio que está en el origen de la presente causa, fechado el día 10 de junio de 2013, suscrito por el inspector jefe del Grupo I de la Unidad de Asuntos Internos de la Policía. Las afirmaciones que justificaron la petición de interceptación de las comunicaciones del acusado son irreales e indemostrables, lo que atribuye a la resolución habilitante un carácter meramente prospectivo. De hecho, las afirmaciones que se ponen en boca de una persona dispuesta a colaborar con los agentes - Francisco- fueron desmentidas en el plenario por el testimonio del propio aludido. De él se dice que compareció en las dependencias policiales y, sin embargo, en el libro registro de visitas a comisaría no aparece reflejada su entrada en el edificio oficial. Tampoco son ciertas -se aduce- ninguna de las referencias a unos robos que fueron investigados en la provincia de Málaga y en los que, al parecer, sus autores podrían haber contado con la colaboración de un agente de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado. También se centra la defensa en la impugnación de los datos relacionados con el nivel de vida atribuido al acusado -salones VIP de discotecas, teléfonos encriptados- y de las afirmaciones ligadas al acceso a bases de datos policiales para transmitir información al clan de los Aranda o a la organización de Gervasio.
No tiene razón el recurrente.
2.1.- El auto que sirvió de fundamento a la injerencia de los poderes públicos en la intimidad del acusado se ajusta a los cánones impuestos por nuestro sistema constitucional. Se trataba de una información facilitada por Francisco, que voluntariamente se personó en las dependencias del Grupo III de la UDEF y comunicó una serie de datos relacionados con narcotraficantes ligados al Clan de los Aranda y a un tal Raúl, que contarían con la ayuda de un policía que respondía a la identidad de Fructuoso, al que conocían como Canicas. Quien hacía esa confidencia hizo entrega de un listado de matrículas de coches oficiales que habrían sido entregados por el agente sospechoso al tal Raúl. También exhibió la imagen de reseña de un individuo que había sido extraída de la aplicación policial Argos. La persona a que se refería esa reseña policial era Plácido, al que le constaban un total de 17 reseñas policiales, una de las cuales databa del 31 de marzo de 2011, por tráfico de drogas, en Fuengirola.
A esa información inicial, los agentes añadieron otras que ligaban al acusado con un grupo organizado afincado en la provincia de Málaga y que se había especializado en la comisión de robos con fuerza y delitos contra la salud pública que, en distintas operaciones policiales, por las circunstancias en que se habían desarrollado, alimentaban la fundada creencia de que los investigados estaban sobre aviso. Todo ello hacía más que previsible que contaran con el apoyo de algún miembro de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado. Los agentes que llevaron a cabo aquellas operaciones subrayaron el significativo valor indiciario que tenían afirmaciones de los detenidos como que estaban "esperando" y que "...no encontrarían nada".
El oficio que la Unidad de Asuntos Internos dirigió al Juez de instrucción incluía también unas referencias al elevado tren de vida del acusado -asiduo invitado a fiestas privadas, reservados y zonas VIP de discotecas y salas de fiestas- y el desmesurado acceso, en términos estadísticos, a las bases de datos policiales para la obtención de informaciones que no estaban vinculados a las concretas funciones que tenía encomendadas en el momento en el que esos accesos quedaban registrados.
2.2.- La defensa hace valer un laborioso esfuerzo de análisis crítico de esos indicios. Subraya y enfatiza, por ejemplo, que la persona que ofreció la información inicial recogida en el oficio que abre la presente causa, negó haber proporcionado esa información y haber estado en las dependencias policiales. Ofrece también datos que, a su juicio, relativizarían el significado incriminatorio que quiere atribuirse a los accesos a bases policiales que, por razón estadística, carecerían de relevancia. Descarta cualquier valor a las informaciones sobre un nivel de vida del que -se aduce- no se aportan datos concretos ni fechas de referencia. También cuestiona el valor demostrativo de algunas de las operaciones policiales a las que se alude, en la medida en que muchas de ellas fueron sobreseídas.
La Sala entiende, sin embargo, que no existió una actuación arbitraria, injustificada, que violentara el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones que protege al acusado.
Hemos proclamado en numerosas ocasiones (cfr. STS 862/2012, 31 de octubre) la necesidad de exigir que el análisis de la idoneidad de la información policial para alzar las barreras de protección que el art. 18.3 de la CE reconoce a todo ciudadano, se verifique de forma conjunta, en su integridad, sin desmenuzar de manera interesada una información que sólo adquiere verdadero sentido en su globalidad. Lo que los agentes ponen -deben poner- en conocimiento del Juez es una información policial, no una sucesión de datos inconexos susceptible de enfoque aislado y sin interrelación. En definitiva, la aceptación o rechazo del auto habilitante dictado por el Juez de instrucción a partir de la información ofrecida en el oficio policial de fecha 10 de junio de 2013, respecto de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 18.3 de la CE, no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales ofrecidas por la investigación policial -decíamos en las SSTS 1211/2011, 14 de noviembre; 385/2011, 5 de mayo y 132/2010, 18 de febrero, entre otras- no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes.
El recurrente ajusta su discurso argumental a una metodología fragmentaria, que no valora en su conjunto la idoneidad de los indicios ofrecidos. Se limita a un análisis individualizado de cada uno de aquéllos, degradando el indudable significado incriminatorio que se desprende de su valoración interrelacionada. Conviene insistir en la idea de que la crítica a la insuficiencia del oficio policial que determinó la autorización judicial de Juzgado de instrucción núm. 6 de Málaga, no puede realizarse fragmentando los indicios ofrecidos a la consideración del Juez. Esa información forma parte de un cuadro indiciario único, de carácter global. Como tal ha de ser analizado. La descomposición interesada de cada uno de esos indicios, para proceder después a una glosa parcial, en la que su idoneidad incriminatoria se concluye sin conexión con los restantes, conduce a un desenlace valorativo que siempre estará lastrado por un método erróneo, que ha obtenido sus conclusiones descontextualizando la información puesta a disposición del órgano jurisdiccional (cfr. SSTS 698/2014,28 de octubre; 250/2014,14 de marzo).
Tampoco podemos hacer nuestro el discurso fundado, no en la insuficiencia fragmentaria de esos indicios, sino en la falsedad de algunas de las informaciones, como las que afectarían al testigo Francisco. Los datos que éste ofreció acerca de la vinculación entre Fructuoso y grupos organizados de delincuentes, fueron luego negados en el plenario. Y es que la sentencia cuestionada da respuesta a esta objeción y justifica, en términos de valoración probatoria, el porqué de esa actitud. Francisco, después de haber sido detenido como autor de un posible delito contra la salud pública, compareció voluntariamente en dependencias policiales y ofreció esa información. Sin embargo, un error burocrático -según se explica en el FJ 1º de la sentencia recurrida- determinó que el compromiso de preservar la identidad del confidente no fuera respetado. Ello hace perfectamente explicable -razonan los Jueces de instancia- que tan cualificado testigo negara la realidad de sus afirmaciones. En la misma línea, el hecho de que no aparezca mención alguna a sus datos de identidad en el libro de visitas de comisaría fue explicado como un hecho normal cuando se trataba de una información de ese carácter.
Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 y 2 LECrim).
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- El segundo de los motivos, con la misma cobertura que el precedente, denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.
Razona la defensa que el Tribunal a quo ha violado la presunción de inocencia al condenar a Fructuoso teniendo en cuenta las únicas pruebas de cargo que existen en la causa para poder afirmar su culpabilidad y que -como se ha acreditado en el primero de los motivos- habrían sido ilícitamente obtenidas. Esa ilicitud probatoria sería determinante de su exclusión del acervo probatorio y, por tanto, de la imposibilidad de su valoración.
El motivo es inviable, en la medida en que su estimación está condicionada a la previa declaración de ilicitud probatoria de las conversaciones telefónicas que fueron objeto de interceptación. En el FJ 2º ya hemos puesto de manifiesto las razones por las que esa prueba no está abarcada por la prohibición de valoración impuesta por el art. 11 de la LOPJ. A lo allí razonado nos remitimos.
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- El tercero de los motivos, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, denuncia error de derecho, indebida aplicación del art. 408 del CP.
Explica la defensa del acusado que la sentencia recurrida establece en sus hechos probados que el condenado tuvo conocimiento del delito el día 12 de junio de año 2013, e igualmente fijó en los hechos probados que la denuncia formulada por Justiniano -el interlocutor de Fructuoso- fue sobreseída mediante auto de 4 de junio del mismo año, dictado por el Juzgado de instrucción núm. 3 de Málaga. Además, la base de la condena se establece a partir de una conversación telefónica en la que el acusado le pide a su interlocutor "...que siga diciendo y manteniendo la verdad".
A ese razonamiento añade la defensa que el delito de denuncia falsa exige un presupuesto de perseguibilidad consistente en una sentencia o auto firme de sobreseimiento y archivo. Por tanto, "...solamente podrá saberse si la denuncia es falsa con la sentencia o auto de sobreseimiento o archivo (...) firmes". Así se desprende del art. 456.2 del CP, según el cual, el Juez o Tribunal que haya conocido de la infracción imputada mandará proceder de oficio contra el denunciante falso, siempre que de la causa principal resulten indicios bastantes de la falsedad de la imputación.
El motivo no puede prosperar.
4.1.- De entrada, la defensa condiciona la existencia del delito por el que se ha condenado a Fructuoso, a la exigencia de un presupuesto de perseguibilidad que, por definición, se impone para otro delito que no es el que ha fundamentado su condena. Se da la circunstancia, además, de que ese requisito de perseguibilidad sólo es exigible por el art. 456.2 del CP para el delito de acusación y denuncia falsa. Nada de eso acontece, sin embargo, cuando la denuncia que determina la fraudulenta incoación de una causa penal, no se dirige frente a una persona concreta y determinada -esa es la esencia del delito previsto en el art. 456 del CP-, sino que se limita a describir un robo violento del que en realidad no se ha sido víctima. Surge entonces el tipo penal de la simulación de delito castigado en el art. 457 del CP. Y esta conducta delictiva no impone requisito alguno de procedibilidad. Llevado a sus últimas consecuencias el razonamiento de la defensa, carecería de sentido que un agente de la autoridad que tiene conocimiento de la comisión de un delito de acusación o denuncia falsa y se abstiene de promover su persecución, no pudiera ser declarado responsable del delito del art. 408 del CP porque tuviera la suerte de que nunca se supiera la falsedad de lo denunciado y, por tanto, nunca se dictara una resolución de archivo o sobreseimiento.
Como recordábamos en nuestra STS 198/2012, 15 de marzo, el art. 408 del CP incorpora en el tipo objetivo una conducta omisiva por parte de la autoridad o funcionario público que, faltando a los deberes impuestos por su cargo, se abstiene voluntariamente de promover la persecución de los delitos de que tenga noticia o de sus responsables. La porción de injusto abarcada por este precepto no puede obtenerse sin la referencia interpretativa que ofrece el vocablo "noticia" para aludir a aquellos delitos que no son intencionadamente objeto de persecución. Lo que se castiga no es -no puede serlo por razones ligadas al concepto mismo de proceso- la no persecución de un delito ya calificado, sino la abstención en el deber de todo funcionario de dar a la notitia criminis de cualquier delito el tratamiento profesional que exige nuestro sistema procesal. Y es que tratándose de funcionarios públicos afectados por la obligación de promover la persecución de un delito, lo que reciben aquéllos son precisamente noticias de la comisión de un hecho aparentemente delictivo, nunca un hecho subsumido en un juicio de tipicidad definitivamente cerrado.
4.2.- Tampoco podemos identificarnos con el argumento de que lo que se oye en la conversación mantenida entre el acusado y Justiniano es que aquél invita a su interlocutor a decir la verdad. No es eso lo que evidencia la lectura de la transcripción del diálogo sostenido por el acusado. Justiniano contacta con Fructuoso ante el temor de que la llamada de los agentes de comisaría, invitándole a que diga la verdad para evitar complicaciones sobre la forma en que perdió el móvil, pueda ser el origen de su imputación por haber denunciado falsamente unos hechos que no se ajustan a la realidad y que lo que perseguían era el cobro del seguro por la violenta sustracción del dispositivo.
Que Fructuoso sabía de la fraudulenta estrategia del acusado no existe ninguna duda. De hecho, esa es la finalidad de la conversación que está en el origen de la condena. Justiniano pide asesoramiento al acusado porque teme las consecuencias penales de su falsedad.
Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo, al incurrir en las causas de desestimación previstas en los arts. 884.3 y 4 y 885.1 y 2 de la LECrim.
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- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por la representación legal de Fructuoso, contra sentencia núm. 254, fechada el día 29 de junio de 2018, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, en la causa seguida por el delito de omisión del deber de promover la persecución de delitos; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente D. Antonio del Moral García D. Andrés Palomo Del Arco
D. Pablo Llarena Conde D. Vicente Magro Servet
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SJP nº 1 104/2021, 20 de Abril de 2021, de Albacete
...incurrirá en la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años". La STS 143/2020 de 13 de mayo de 2020 (ROJ: STS 1086) recordando lo expuesto en la previa STS 198/2012, 15 de marzo (ROJ: STS 1988/2012 ), nos indica que " el artículo 408 del C......
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SAP Madrid 323/2020, 9 de Julio de 2020
...incurrirá en la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años". La STS 143/2020 de 13 de mayo de 2020 (ROJ: STS 1086) recordando lo expuesto en la previa STS 198/2012, 15 de marzo (ROJ: STS 1988/2012), nos indica que "el art. 408 del CP inco......
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SAP Granada 338/2021, 24 de Septiembre de 2021
...indudable significación incriminatoria que se desliza de una valoración interrelacionada. En términos parecidos se pronuncia la STS nº 143/2020, de 13 de mayo al indicar " la necesidad de exigir que el análisis de la idoneidad de la información policial [...] se verifique de forma conjunt......
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STS 718/2020, 28 de Diciembre de 2020
...erróneo, que ha obtenido sus conclusiones descontextualizando la información puesta a disposición del órgano jurisdiccional" (cfr. SSTS 143/2020, 13 de mayo; 698/2014,28 de octubre; 250/2014,14 de En consecuencia, por los argumentos apuntados en el FJ 2º, acordamos la estimación parcial del......