STS 99/2020, 10 de Marzo de 2020

PRIMERO.- La Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, condenó a los acusados que se expresan en los antecedentes de esta resolución judicial, como autores criminalmente responsables de dos delitos de detención ilegal, uno de robo con violencia en el subtipo agravado de haberse perpetrado empleando armas, otro delito genérico de robo con violencia, dos delitos leves de lesiones y a uno de los acusados ( Eladio), además, un delito de tenencia ilícita de armas, concurriendo en todos ellos las atenuantes de reparación del daño y analógica de confesión, decretando la oportuna responsabilidad civil, así como otras absoluciones, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación la representación procesal del acusado Eladio, que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO.- En un motivo único de contenido casacional, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia, como vulneración constitucional la infracción del derecho a la intimidad ( art. 18.1 de nuestra Carta Magna) y el derecho a la protección de datos personales (art. 18.4 de nuestra norma fundamental), alegando que la prueba de cargo se obtuvo mediante el ilícito acceso a las cámaras de seguridad de un colegio público, que enfocaban a la vía pública.

El motivo debió ser encauzado por la vía autorizada en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no obstante, en pro de la satisfacción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, daremos respuesta casacional a tal censura.

Se trataba en el caso de la utilización de la grabación de unas cámaras correspondiente al colegio ocupacional "Ángel de la Guarda", que se sitúa, precisamente enfrente del número NUM000 de la calle DIRECCION000 de Madrid. Desde dichas cámaras pudieron ser registrados ciertos movimientos efectuados junto a la acera de la mencionada vivienda y así, por ejemplo, la presencia de una furgoneta (alquilada, como después se comprobó y conforme se deja sentado en el relato de hechos probados, por otro de los acusados, Feliciano).

Nuestra STS 485/2013, de 5 de junio considera que el material fotográfico y videográfico obtenido en el ámbito público y sin intromisión indebida en la intimidad personal o familiar tiene un valor probatorio innegable. La eficacia probatoria de la filmación videográfica está subordinada, eso sí, a la visualización en el acto del juicio oral, para que tengan realidad los principios procesales de contradicción, igualdad, inmediación y publicidad.

La STS 67/2014, de 28 de enero de 2014, proclama que, dado el ámbito de protección constitucional de los preceptos alegados, procederemos a señalar el marco normativo y jurisprudencial de la utilización de este tipo de cámaras de vigilancia en lugares de acceso público, incluso aunque éste sea restringido.

Igualmente, la STS 485/2013, de 5 de junio, considera que el material fotográfico y videográfico obtenido en el ámbito público y sin intromisión indebida en la intimidad personal o familiar tiene un valor probatorio innegable. La eficacia probatoria de la filmación videográfica está subordinada a la visualización en el acto del juicio oral, para que tengan realidad los principios procesales de contradicción, igualdad, inmediación y publicidad.

La doctrina jurisprudencial de esta Sala (Sentencias de 6 de mayo de 1993, 7 de febrero, 6 de abril y 21 de mayo de 1994, 18 de diciembre de 1995, 27 de febrero de 1996, 5 de mayo de 1997, 968/1998 de 17 de julio, 188/1999, de 15 de febrero, 1207/1999, de 23 de julio, 387/2001, de 13 de marzo, 27 de septiembre de 2002, y 180/2012 de 14 de marzo, entre otras muchas), ha considerado legítima y no vulneradora de derechos fundamentales la filmación de escenas presuntamente delictivas que suceden en espacios o vías públicas, estimando que la captación de imágenes de actividades que pueden ser constitutivas de acciones delictivas se encuentra autorizada por la ley en el curso de una investigación criminal, siempre que se limiten a la grabación de lo que ocurre en espacios públicos fuera del recinto inviolable del domicilio o de lugares específicos donde tiene lugar el ejercicio de la intimidad.

Por ello cuando el emplazamiento de aparatos de filmación o de escucha invada el espacio restringido reservado para la intimidad de las personas (domicilio) sólo puede ser acordado en virtud de mandamiento judicial que constituye un instrumento habilitante para la intromisión en un derecho fundamental. No estarían autorizados, sin el oportuno plácet judicial, aquellos medios de captación de la imagen o del sonido que filmaran escenas en el interior del domicilio prevaliéndose de los adelantos y posibilidades técnicas de estos aparatos grabadores, aun cuando la captación tuviera lugar desde emplazamientos alejados del recinto domiciliario, ni tampoco puede autorizarse la instalación de cámaras en lugares destinados a actividades donde se requiere la intimidad como las zonas de aseo.

Como precisa la STS de 1-6-2012, nº 433/2012, el material fotográfico y vídeo gráfico obtenido en el ámbito público y sin intromisión indebida en la intimidad personal o familiar tiene un valor probatorio innegable.

De ahí que igualmente la STS 828/1999, de 19 de mayo, recuerda que la doctrina del Tribunal Constitucional (véase STC de 16 de noviembre de 1.992) y de esta Sala Segunda (S.S. de 21 de mayo de 1.994, 18 de diciembre de 1.995, 27 de febrero de 1.996, 5 de mayo de 1.997 y 17 de julio de 1.998, entre otras) ha admitido las grabaciones videográficas como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia en cuanto medio técnico que recogen las imágenes de la participación del acusado en el hecho ilícito enjuiciado. Esa validez, no obstante, está subordinada imprescindiblemente a la necesidad de que la filmación no suponga una invasión de los derechos fundamentales a la intimidad de la persona, razón por la cual será precisa autorización judicial cuando la grabación se lleva a cabo en domicilios o lugares protegidos por el art. 18 C.E. Pero si se trata de la grabación de imágenes en lugares públicos, aún de acceso restringido, no se requiere autorización judicial.

La misma doctrina jurisprudencial citada viene a destacar que, supuesta la legitimidad de la filmación, se hace rigurosamente necesario activar las medidas de control judicial oportunas para evitar alteraciones, trucajes o montajes fraudulentos o simples confusiones, es decir, para garantizar la autenticidad del material videográfico, lo que, a su vez, requiere la inmediata entrega a la autoridad judicial del original de la grabación. Por último, cuando la película haya sido filmada por una persona, será precisa la comparecencia en el juicio oral del operador que obtuvo las imágenes en tanto que el cámara tuvo una percepción directa de los hechos en el mismo momento en que ocurrían, y sus manifestaciones en el plenario deben ser sometidas a la exigible contradicción procesal. Este último requisito no será exigible, naturalmente, en el caso de que la cinta videográfica no haya sido filmada por una persona, sino por las cámaras de seguridad de las entidades que, por prescripción legal, o por iniciativa propia, disponen de esos medios técnicos que graban de manera automática las incidencias que suceden en su campo de acción. En tal caso es necesario extremar el rigor de las medidas de control de la filmación así obtenida, en tanto que en este supuesto, la prueba vendrá constituida exclusivamente por las imágenes que contenga la película, sin posibilidad de ser complementadas y confirmadas por la declaración personal del inexistente operador. Por esta misma razón "la eficacia probatoria de la filmación videográfica está subordinada a la visualización en el acto del juicio oral, para que tengan realidad los principios procesales de contradicción, igualdad, inmediación y publicidad" ( STS de 17 de julio de 1.998), exigiendo la doctrina jurisprudencial que el material videográfico haya sido visionado en el plenario con todas las garantías procesales.

Se establecen, por tanto, una serie de exigencias, para evitar la manipulación y asegurar la autenticidad del material probatorio, de las que la entrega pronta a la autoridad judicial no es más que uno de los procedimientos recomendados al efecto, junto con los demás que se enumeran. Por ello no cabe sobrevalorar la referencia a la entrega inmediata al Juez.

Así, en la sentencia de esta Sala de 12-1-2011, nº 1154/2010, se señala que, aunque es preferible que las grabaciones videográficas sean puestas cuanto antes a disposición de la autoridad judicial, el transcurso del tiempo no es un elemento que prive de valor de forma absoluta a tales grabaciones. La razón de la celeridad en la aportación se explica, cuando el autor de las grabaciones es la policía, por la obligación que le cumple de informar al juez, en los términos marcados por la Ley, de la integridad de los resultados de su investigación preliminar. De otro lado, y aunque es claro que las grabaciones realizadas por terceros solo se aportarán tras conocer su existencia y reclamarlas, después de valorar su posible trascendencia respecto de los hechos investigados, la inmediata aportación se encamina a disminuir las posibilidades de manipulación del material, de manera que el retraso en la entrega pudiera conducir a hacer recomendable una mayor verificación de su autenticidad mediante su confrontación con otras pruebas y, en su caso, de ser así solicitado o de oficio en caso de que existan dudas razonables por parte del Juez instructor, mediante los exámenes técnicos que permitan garantizar la ausencia de alteraciones significativas.

En el mismo sentido, la STS n° 134/2017, de 2 de marzo.

Igualmente, la STS 129/2014, de 26 de febrero.

De forma muy reciente, esta Sala Casacional ha tratado también de esta cuestión en la STS 649/2019, de 20 de diciembre de 2019, en donde fijamos la siguiente doctrina:

La posibilidad de instalación de las cámaras de seguridad y vigilancia en comercios que den lo indispensable en el arco de la seguridad de acceso al comercio está avalado en el estudio llevado al efecto por la agencia de protección de datos en cuyo informe Guía sobre el uso de videocámaras para seguridad y otras finalidades avala la opción de que Será posible la captación de la vía pública en una extensión superior cuando fuese necesario para garantizar la seguridad de bienes o instalaciones estratégicas o de infraestructuras vinculadas al transporte. Gran parte de la actividad de los ciudadanos se desarrolla en espacios que admiten el acceso al público en general, como centros comerciales, restaurantes, lugares de ocio o aparcamientos. Nos referimos a lugares a los que los ciudadanos pueden tener libre acceso aunque sean de propiedad privada, en los que sus titulares utilizan los sistemas de videovigilancia para garantizar la seguridad de las personas e instalaciones.

Se recuerda, también, que Por lo tanto, y puesto que la finalidad de la videovigilancia consiste en garantizar la seguridad de personas, bienes e instalaciones, el interés público legitima dicho tratamiento. Asimismo, el considerando 45 del RGPD contempla que si el tratamiento es necesario para el cumplimiento de una misión realizada en interés público, este tratamiento debe tener una base en el Derecho de la Unión o de los Estados miembros.

Resulta evidente el interés público de la seguridad ante el que no se puede pretender alegar el propio de la imagen cuando se ha participado en un hecho delictivo, como aquí consta probado, y la imagen de las personas que han intervenido se ha captado por la cámara de un comercio instalada en razones de prevención del delito en su núcleo de acción.

La cuestión relativa a la implantación o instalación de cámaras de videovigilancia en el entorno seguro de un comercio no puede producir o provocar una intromisión del derecho a la imagen que se traduzca en una vulneración de derechos fundamentales con afectación a la obtención de pruebas en el proceso penal, y, ello, porque solamente tiene una mención o referencia a lo que se refiere al tratamiento de datos que se pueden haber obtenido en esas imágenes por la cámara de videovigilancia. Pero todo ello queda en el ámbito de la propia legislación reguladora de protección de datos, es decir, en el tratamiento que al efecto puede llevar la Agencia de protección de datos y su incidencia en el proceso penal no puede extraerse en lo que se refiere a la protección constitucional del derecho a la imagen que pudiera tener una cierta afectación en la vulneración de un derecho fundamental con presencia o vinculación en la nulidad en la obtención de pruebas obtenidas con respecto a la imagen obtenida o alcanzada por la videograbación en un comercio.

En consecuencia, las cuestiones relativas a la instalación de cámaras de videovigilancia entran en el círculo de lo que se refiere al tratamiento de datos, y, en consecuencia, puede tener relación con respecto a la necesidad y proporcionalidad de la instalación de estas cámaras en comercios a los efectos de la prevención y seguridad. Su salvaguarda concreta se reserva a la esfera de la que puede ofrecer una norma civil, la LO 1/1982, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

Además, el derecho de acceso a estas imágenes se referirá con respecto al que precisen las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado y los jueces y tribunales. Por ello, no puede alegarse una desproporción en el uso del contenido de las imágenes obtenidas en las cámaras de grabación instaladas con arreglo a la protección de datos y a la regulación específica en la materia, y, como se ha expuesto, por razones de prevención del delito.

No existe, por ello, una invasión de un derecho constitucional como el de la propia imagen capaz de conseguir una nulidad de la prueba obtenida por el simple hecho de que la imagen de una persona encausada o investigada en una fase previa de investigación policial, y, luego, en el proceso penal se ha obtenido con el tratamiento de los datos realizados a instancia de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado en una cámara de grabación instalada con arreglo a la Ley de protección de datos. Precisamente, el tratamiento de sus datos es legítimo y correcto su uso adecuado por parte por parte de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado y, en consecuencia, ello no provoca una injerencia en el derecho fundamental a la propia imagen capaz de afectar a la materia probatoria del proceso penal.

Como apunta la doctrina, el objetivo esencial de la instalación de videocámaras es el de la prevención del delito. Debemos recordar, asimismo, su evidente cobertura legal art. 41 de la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada ; Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana y su sometimiento a un cierto control administrativo por parte de la Agencia Española de Protección de datos, cuyo incumplimiento dará lugar a correcciones administrativas, pero que, como se ha expuesto, no invalida las imágenes que capten a efectos procesales si no invaden derechos fundamentales, las filmaciones aportadas por particulares son susceptibles de convertirse en prueba documental ( art. 726 LECrim ) en el proceso penal, siempre que cumplan requisitos como:

- no vulnerar derechos fundamentales como el de la intimidad o la dignidad de la persona al captarlas,

- y hacerlo en espacios, lugares o locales libres y públicos, y dentro de ellos nunca en espacios considerados privados (como los aseos, vestuarios) sin autorización judicial, de forma que la captación de imágenes de personas sospechosas recogidas de manera velada o subrepticia, en los momentos en los que se supone se está cometiendo un hecho delictivo, no vulnera ningún derecho, estando permitida, por el mayor interés social de la persecución y prueba del delito que la simple captación de la imagen de la persona del delincuente.

También, la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales señala en el artículo 22 bajo la rúbrica Tratamientos con fines de videovigilancia apunta que:

1. Las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, podrán llevar a cabo el tratamiento de imágenes a través de sistemas de cámaras o videocámaras con la finalidad de preservar la seguridad de las personas y bienes, así como de sus instalaciones.

2. Solo podrán captarse imágenes de la vía pública en la medida en que resulte imprescindible para la finalidad mencionada en el apartado anterior.

También la STS de 26-02-2014 , respecto a la validez de la grabación de una cámara instalada por una empresa en una nave: "Nos encontramos, no ante una videocámara utilizada en el curso de una investigación policial para buscar indicios concretos contra posibles autores de una presunta actividad delictiva que se estuviese investigando, sino que se trataba de una videocámara instalada por una empresa privada, por razones de seguridad, en una nave cercana a la carretera. La grabación fue hecha pues en una vía pública, donde en principio no figuraban indicios de que pudiese incurrirse en una intromisión o injerencia del derecho a la intimidad de los ciudadanos que deambulasen por la zona.

Por lo demás y aunque no pueda descartarse que en casos singulares se desarrollen actividades privadas en una vía pública, esta Sala STS. 1220/2011 de 11.11 , tiene declarado que cuando la grabación videográfica afecta sólo a "espacios abiertos y de uso público" no precisa la autorización judicial, según una reiterada doctrina jurisprudencial. Así, el ATS de 11.1.2007 que precisa que "los supuestos en los que es preceptiva dicha autorización judicial son aquellos en los que se proceda clandestina o subrepticiamente a captar imágenes de personas sospechosas en los lugares que deben calificarse de privados por desarrollar en ellos tales sospechosos su vida íntima ( STS núm. 1733/2002 ). Nada obsta a que un establecimiento privado decida dotar sus instalaciones con mecanismos de captación de imágenes, en su propia seguridad y en prevención de sucesos, siempre que las videocámaras se encuentren en zonas comunes, excluyendo aquellos espacios en que se desarrolla la intimidad (aseos), ( SSTS. 1547/2002 de 27.9 , 387/2001 de 13.3 , 1631/2001 de 19.9 , 188/99 de 15.2 que se remite a las SSTS. 6.5.93 , 7.2 , 6.4 y 21.5.94 , 18.12.95 , 27.2.96 , 5.5.97 , 968/2008 de 17.7)".

En el presente caso, se trata de cámaras de videovigilancia instaladas en las puerta del establecimiento comercial por el dueño de los mismos, que en ningún caso invade espacios o entornos privados por lo que no se vulnera ni el derechos a la inviolabilidad del domicilio ni el derecho a la intimidad, sin que dichos derechos puedan considerarse afectados cuando la grabación de la cámara colocada en la puerta comprende el espacio circundante imprescindible para los fines de vigilancia, como así se ha interpretado por la Instrucción 1/2006 de la AEPD, art. 4.1, que al respecto establece que las cámaras instaladas en puertas, accesos o fachadas del edifico privado objeto de vigilancia no podrán obtener imágenes de espacios públicos, salvo que resulte imprescindible para la finalidad de vigilancia que se pretende o resulte imposible evitando por razón de la ubicación de aquellas, de manera que si en este caso la cámara consta instalada en la puerta de entrada, era inevitable que la grabación comprendiera parte de vía pública, y la identidad que se investiga por los agentes policiales de quien llevó a cabo la labor de vigilancia a los efectos de la preparación del delito.

Lo normal es que estas filmaciones, al ser hechas por cámara fija, se limiten a reproducir de forma continuada la imagen de un lugar concreto de modo automatizado. Ello no le resta valor probatorio si se han obtenido regularmente ya que "su valor como elemento acreditativo de lo acaecido sitúa la grabación videográfica del suceso más cerca de la prueba directa que de la consideración de mero factor indiciario, en cuanto que, no cuestionada su autenticidad, la filmación se revela como una suerte de testimonio mecánico y objetivo de un suceso, con entidad probatoria similar -o incluso, superior, al quedar excluida la subjetividad, el error o la mendacidad del testimonio personal- a la del testigo humano").

Por ello, la doctrina jurisprudencial entiende, con carácter general, que las grabaciones videográficas de imágenes captadas en espacios públicos, a condición de que sean auténticas y de que no estén manipuladas, constituyen un medio de prueba legítimo y válido en el proceso penal -previsto ahora expresamente en el art. 382 Lec y aplicable de forma supletoria conforme a lo dispuesto en el art. 4 Lec -, sin que se requiera para su captación la previa autorización judicial. En efecto, nos encontramos con la posibilidad del uso de la prueba documental tecnológica del proceso civil aplicable al proceso penal, como en estos casos se realiza cuando las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado recaban del comercio la observación de las imágenes en uso de las facultades investigadoras que se les confiere.

Así, es indiferente que se trate de grabaciones realizadas por la Policía Judicial con la finalidad prevista en el art. 282 Lecrim , distinta de la preventiva o de protección objeto de la LO. 4/1997, de 4 de agosto, que establece su propio sistema de control administrativo, o de las que pudieran realizar los particulares que presenciaren la comisión de un delito (en este sentido, las SSTS 2ª 968/1998 de 17.7 y 1140/2010 de 29.12 ), ya que "... por la misma razón que un testigo no necesita estar controlado por nadie para que su percepción sea valorable por un tribunal, tampoco lo requiere la perpetuación de esa percepción en una grabación videográfica" ( STS 439/2006 de 24.4 ).

La STC 156/2001, de 2.7 , abandonó definitivamente la consideración tradicional del derecho a la propia imagen como manifestación o faceta del derecho a la intimidad o, en su caso, al honor, concibiéndolo como derecho fundamental autónomo.

Como señala la STC 99/1994, de 11.4 , FJ 5, no puede deducirse del art. 18.1 CE que el derecho a la propia imagen, en cuanto límite del obrar ajeno, comprenda el derecho incondicionado y sin reservas de impedir que los rasgos físicos que identifican a la persona se capten o se difundan, pues el derecho a la propia imagen, como cualquier otro derecho, no es un derecho absoluto, y por ello su contenido se encuentra delimitado por el de otros derechos y bienes constitucionales.

"La determinación de estos límites -dice la STC 156/2001 - debe efectuarse tomando en consideración la dimensión teleológica del derecho, y por esta razón hemos considerado que debe salvaguardarse el interés de la persona en evitar la captación o difusión de su imagen sin su autorización o sin que existan circunstancias que legitimen esa intromisión. De ahí que hayamos sostenido que "la captación y difusión de la imagen del sujeto sólo será admisible cuando la propia -y previa- conducta de aquél o las circunstancias en las que se encuentre inmerso, justifiquen el descenso de las barreras de reserva para que prevalezca el interés ajeno o el público que puedan colisionar con aquél" ( STC 99/1994 , FJ 5)". Íntimamente ligada con esta cuestión se encuentra la posible violación del derecho a la protección de datos reconocido por el artículo 18.4 CE ".

En el caso enjuiciado, la posibilidad de utilizar la grabación efectuada por las cámaras de seguridad del Colegio citado, se encuentra, pues, fuera de toda duda.

El motivo no puede prosperar.

TERCERO. - Ahora bien, como señala el Ministerio Fiscal al impugnar el recurso, por razones de estricta legalidad, y aunque no haya sido planteado por el recurrente, se observa un error en la calificación jurídica de los hechos declarados probados con repercusión en la parte dispositiva de la sentencia que es preciso analizar.

Esta Sala Casacional ha permitido analizar cuestiones en el ámbito del recurso de casación, cuando pueden deducirse de la disconformidad del recurrente con la sentencia recurrida como un todo, en virtud de la llamada voluntad impugnativa, y que, en este caso, resulta además de la posibilidad de controlar la legalidad en sentencias dictadas de conformidad, como permite el art. 787.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y con mayor razón, en los supuestos en los que no es posible dictar sentencia de conformidad porque no todos los acusados han reconocido los hechos, la calificación jurídica y las penas solicitadas por las acusaciones, como sucede en el caso enjuiciado, si bien el reconocimiento íntegro de los hechos y la aceptación de la calificación jurídica y de las penas solicitadas constituye prueba de cargo suficiente desde la óptica de la presunción de inocencia, no exime al Tribunal del necesario control de legalidad a fin de determinar si es correcta la subsunción jurídica de los hechos reconocidos y que deben declararse probados en la norma penal sustantiva propuesta y si las penas solicitadas se ajustan a las previstas en el Código Penal, de suerte que si advierte algún tipo de error en la calificación jurídica o en las penas solicitadas puede y debe hacer uso de la tesis o en última instancia, siempre que el error sea favorable a los intereses del acusado, reflejar en la sentencia la calificación jurídica correcta derivada de los hechos reconocidos o la pena procedente, aunque suponga apartarse de la calificación jurídica o penas propuestas por la acusación y aceptadas por el acusado y su defensa.

Como dice correctamente el Ministerio Fiscal, siendo correcta la calificación jurídica de los hechos declarados probados como constitutivos de dos delitos de detención ilegal, un delito de tenencia ilícita de armas y dos delitos leves de lesiones, no sucede lo mismo con los hechos declarados probados y aceptados por el acusado que se califican como dos delitos de robo con violencia.

En efecto, en el factum se declaraba probado que:

"Al llegar a la calle DIRECCION000 y, tras aparcar el vehículo, se dirigieron todos ellos al n° NUM000, lugar en el que les esperaban Avelino Hermenegildo, Eladio y Feliciano, circunstancia ésta desconocida tanto por Pablo como por Ricardo.

Accedieron primero a la vivienda Eutimio junto con Pablo y, escasos segundos después, Ricardo quien se había retrasado cerrando el coche.

Al entrar Pablo la encañonaron con una pistola en la cara al tiempo que lo tiraron al suelo y, entre varios de los citados, le ataron las manos con bridas, las piernas con cinta (americana) y le taparon los ojos y la boca. De la misma manera actuaron los acusados al acceder al domicilio Ricardo a quien, nada más cerrar la puerta, empujaron al suelo y ataron de idéntica manera - aunque sin hacer en este caso uso de la pistola-.

Mientras proferían diversas amenazas, conminando a Ricardo y a Pablo a guardar silencio y a no moverse, les sustrajeron todos los efectos de valor que llevaban.

Así, a Pablo le sustrajeron la cartera, el teléfono móvil, un reloj marca Omega, una mochila en la que portaba un ipad y diversa documentación, efectos estos valorados en 560 €, así como la cantidad de 600 € que llevaba en un bolsillo y otros 18000 que portaba para la compra de oro.

A Ricardo le sustrajeron las llaves del domicilio y del vehículo, documentación personal, 60 euros y un teléfono móvil, valorado todo lo anterior en la cantidad de 265 €."

Este hecho concreto, cometido en unidad de acción, ha sido calificado como constitutivo de un delito de robo con violencia en su subtipo agravado de haberse perpetrado empleando armas o instrumentos peligrosos ( art. 242.3 Código Penal) y de otro delito genérico de robo con violencia ( art. 242.1 Código Penal).

Nuestras SSTS de 25 de mayo de 2011 y 663/2014, de 15 de octubre), sostienen que existe un solo delito de robo con violencia, aunque haya una pluralidad de sujetos pasivos sometidos a la misma y común situación de violencia, conclusión que se alcanza sobre la base de la doctrina de la unidad natural de la acción. Fuera de este supuesto, el ataque a distintos patrimonios en diferentes lugares, aunque sean próximos, con sujetos pasivos diferentes, y aún cuando las acciones respondan a un plan preconcebido de los mismos sujetos activos, no pueden englobarse en el concepto de unidad de acción, y dará lugar a la apreciación de varios delitos de robo, con exclusión de la continuidad delictiva.

De manera que han de calificarse los hechos como un solo delito de robo con violencia y uso de arma, pues la unidad de acción en este caso es incuestionable, tal y como solicita el Ministerio Fiscal.

Resta por analizar la repercusión penológica de la modificación en la calificación jurídica.

Igualmente, debe dársele la razón al Ministerio Fiscal cuando argumenta que:

En relación al recurrente, Eladio, ha sido condenado por los distintos delitos de los que es autor a un total de siete años y tres meses de prisión, a la que debe añadirse la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de las multas por los delitos de lesiones leves, que hacen un total de treinta días. En su caso, la absolución por el segundo de los robos con violencia, solamente tendría repercusión en el campo de los antecedentes penales (multireincidencia), por cuanto descontada la pena de un año de prisión impuesta por el delito de robo con violencia genérica, las penas resultantes sumadas alcanzarían los seis años y tres meses de prisión, más, en su caso, la responsabilidad personal subsidiaria, suma aritmética de las penas que resultaría superior al triplo de la pena de mayor gravedad (2 años), que ascendería a seis años de prisión como límite máximo de cumplimiento de las penas impuestas ( art. 76.1 del Código Penal ).

No sucede lo mismo con el resto de los conformes que, aunque no han recurrido, les aprovecha en lo que sea favorable la estimación del motivo del recurso de conformidad con lo dispuesto en el art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el caso de los restantes condenados no recurrentes que han sido condenados por los mismos delitos que el recurrente, excepto el delito de tenencia ilícita de armas, las penas impuestas por los diferentes delitos suman un total de seis años y nueve meses de prisión, más, en su caso, la responsabilidad personal subsidiaria, por impago de las multas (30 días), de manera que aplicando la limitación del art. 76.1 del Código Penal deberían cumplir un máximo de seis años de prisión.

Sin embargo, descontada la pena de un año impuesta por el delito de robo con violencia genérica, la suma aritmética de las penas privativas de libertad impuestas, cinco años y diez meses de prisión, incluida la responsabilidad personal subsidiaria por impago de las multas, resultaría inferior al triplo de la pena de mayor gravedad y, en consecuencia, la modificación en la calificación jurídica y en la consecuencia penológica que se propone les sería beneficiosa, no solo en el campo de los antecedentes penales, sino también en el del cumplimiento efectivo de las penas.

De manera que procederemos en segunda sentencia a corregir este error en la calificación jurídica de la sentencia recurrida.

CUARTO. - Al estimarse parcialmente el recurso de Eladio, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado DON Eladio contra Sentencia 126/2019, de 19 de junio de 2019 de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

2. - Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

3. - En consecuencia, casamos y anulamos, en la parte que le afecta la referida Sentencia 126/2019, de 19 de junio de 2019, de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

4. - COMUNÍQUESE la presente resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Superior de Justicia de procedencia con devolución de la causa que en su día remitió interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION (P) núm.: 10494/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

D. Vicente Magro Servet

Dª. Carmen Lamela Díaz

En Madrid, a 10 de marzo de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación legal del acusado DON Eladio , contra Sentencia 126/2019, de 19 de junio de 2019 de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, desestimatoria del recurso de apelación (Rollo de apelación núm . 135/2019) formulado por la representación legal de lo acusados Don Eladio y Don Enrique frente a la Sentencia núm. 757/2018, de 14 de noviembre de 2018 de la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid. Sentencia recurrida en casación, y ha sido casada y anulada, al estimarse el recurso formulado por la representación legal del acusado, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo. Por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la misma Presidencia, dictan esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar.

ÚNICO.- De conformidad con lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de absolver a los acusados del segundo delito de robo en su tipología básica, y condenar exclusivamente por un delito de robo violento con uso de armas, a la pena de un año, nueve meses y un día de prisión, beneficiando a todos los acusados esta calificación delictiva, por efecto del art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y aplicándose las previsiones de limitación penológica del art. 76.1 del Código Penal a todos los acusados, si fueran procedente, lo que se verificará en ejecución de sentencia; notificándose a todos los acusados.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Eutimio, Eladio, Feliciano, Enrique, Genaro y Hermenegildo, de un delito básico de robo con violencia, con declaración de oficio de las costas causadas en su proporción, y se mantiene la condena de la instancia como autores criminalmente responsables de dos delitos de detención ilegal, de un robo con violencia en su subtipo agravado de haberse perpetrado empleando armas o instrumentos peligrosos y de dos delitos leves de lesiones, concurriendo en los mismos las circunstancias atenuantes de reparación del daño y analógica de confesión, a las propias penas impuestas en la instancia, con las mismas accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con la prohibición, en los dos primeros delitos, de aproximarse a Pablo y a Ricardo, a sus domicilios, lugares de trabajo o cualquier otro lugar en el que se encuentren, así como prohibición de establecer contacto con los mismos por cualquier medio, todo ello por un periodo de seis años, y a la pena de multa de 29 días con una cuota diaria de 10 €, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, por cada uno de los dos delitos leves de lesiones acogidos.

Se mantiene también la condena de Eladio, como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, concurriendo las dos circunstancias atenuantes a que antes se ha hecho mención, a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se aplicarán las limitaciones penológicas del art. 76 del Código Penal, si resultaran aplicables, operación que se llevará a cabo en ejecución de sentencia.

Se dan por reproducidos los pronunciamientos sobre responsabilidad civil, consignación de cantidades, absolución de otros acusados y costas procesales, así como el abono de la prisión preventiva.

Notifíquese esta resolución a las partes y a todos los acusados e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Julián Sánchez Melgar Antonio del Moral García

Vicente Magro Servet Carmen Lamela Díaz