STS 105/2020, 10 de Marzo de 2020

El Juzgado Mixto nº 2 de Coria del Río, incoó Diligencias Urgentes con el número 58/2016, por delito de amenazas contra Don Genaro, y una vez concluso, lo remitió al Juzgado de lo Penal nº 1 de Sevilla que celebró juicio oral y dictó, en la causa de Juicio Rápido número 374/2016, sentencia número 457/2016 de 9 de diciembre, con los siguientes hechos probados:

1. El 29 de julio de 2016, sobre las 15:15 horas, Genaro se acercó al domicilio de su expareja Leocadia, sito en la CALLE000, nº NUM000, de Coria del Río, y tras llamarla para que se asomara a la ventana, le dijo que como la viera con otro les iba a pegar una paliza, y que la tenía que matar a ella.

El Juzgado de lo Penal de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

1. Se condena a don Genaro, como autor de un delito de amenazas del art. 171.4 CP, 3 una pena de 6 meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena; a otra pena de 2 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas; y a otra pena de 2 años de prohibición de comunicarse por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, y de aproximarse a menos de 200 metros de doña Leocadia, en cualquier lugar donde se encuentre, de su domicilio, lugar de trabajo y de cualquiera lugar por ella frecuentado.

2. Se acuerda la suspensión de la ejecución de la pena de 6 meses de prisión impuesta a don Genaro por el plazo de dos años; plazo a contar desde la firmeza de la presente sentencia.

3. Se acuerda imponer a don Genaro, como condiciones de dicha suspensión, la prohibición de comunicarse por cualquier medio y de residir y aproximarse a menos de 200 metros de doña Leocadia, en cualquier lugar donde se encuentre, de su domicilio, lugar de trabajo y de cualquiera lugar por ella frecuentado, durante el plazo de dos años de suspensión; así como la obligación de participar en programa formativo de igualdad de trato y no discriminación contra la violencia de género, cuando fuera requerido para ello por el Servicio de Gestión de Penas y Medidas Alternativas

4. Se condena a don Genaro al pago de las costas.

5. Se acuerda remitir la presente sentencia al Juzgado de Instrucción nº 2 de Coria del Río, indicándole que la misma no es firme.

6. La presente sentencia no es fume, y contra la misma cabe recurso de apelación que deberá interponerse ante este mismo Juzgado en el plazo de cinco días desde su notificación.

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado Don Genaro, dictándose sentencia por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla, en fecha 13 de julio de 2018, en el Rollo de Apelación de Juicio Rápido número 3110/2018, cuyo Fallo es el siguiente:

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Genaro contra la sentencia nº 457/16 de fecha 9 de diciembre de 2016, dictada por el Juzgado de Lo Penal nº 1 de Sevilla en los autos del Juicio Rápido nº 374/16, la confirmamos íntegramente, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por Don Genaro, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación procesal del recurrente, basa su recurso de casación en el siguiente motivo:

Primero.- Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849 de la LECRIM, en su número primero, por infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente el artículo art. 49 del CP en relación a las penas establecidas en el artículo 171.4 CP.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal solicita la admisión del único motivo; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 4 de marzo de 2020.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla dictó sentencia núm. 343/2018, de 13 de julio, en el Rollo de Sala núm. 3110/2018, por la que desestimó el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Genaro contra la sentencia núm. 457/16, de 9 de diciembre de 2016, dictada por el Juzgado de Lo Penal núm. 1 de Sevilla en los autos del Juicio Rápido núm. 374/16, instruido por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Coria del Río, por la que se le condenó como autor de un delito de amenazas del artículo 171.4 del Código Penal a las siguientes penas: seis meses de prisión, con la accesoria inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; dos años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas; y dos años de prohibición de comunicarse por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, y de aproximarse a menos de 200 metros de Doña Leocadia, en cualquier lugar donde se encuentre, de su domicilio, lugar de trabajo y de cualquiera lugar por ella frecuentado. En la misma sentencia se acordó la suspensión de la ejecución de la pena de seis meses de prisión por plazo de dos años, sometida a determinadas condiciones. También le fueron impuestas las costas procesales causadas en la primera instancia, habiéndose declarado de oficio las ocasionadas por el recurso de apelación.

El recurso se formula por un único motivo: por infracción de ley conforme al artículo 849.1º del mismo texto legal, por indebida aplicación del artículo 49 el Código Penal, en relación a las penas establecidas en el artículo 171.4 del Código Penal.

Al evacuar el traslado conferido al recurrente del escrito del Ministerio Fiscal por el que interesó la admisión del recurso, solicita aquel que este Tribunal se pronuncie sobre todos los vicios de nulidad (también los procesales) y declare la nulidad del juicio acordando retrotraer las actuaciones al momento de celebración de la vista. Basa su pretensión en que no pudo acudir al acto del Juicio Oral por causa justificada, así como que éste se celebró en ausencia de los testigos propuestos por la defensa y admitidos por el Juez de lo Penal.

Como se ha expresado en el fundamento anterior, la sentencia objeto del recurso resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Sevilla.

1. - Conforme señala el artículo 847.1.b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede recurso de casación: "Por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional". Y según dispone el artículo 884.3º, el recurso será inadmisible: "Cuando no se respeten los hechos que la sentencia declare probados o se hagan alegaciones jurídicas en notoria contradicción o incongruencia con aquéllos, salvo lo dispuesto en el número 2.º del artículo 849".

Esta Sala, en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 9 de junio de 2016, delimitó el ámbito de este recurso en los siguientes términos:

Primero: Interpretación del art. 847.1, letra b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Acuerdo:

1. El art. 847 1º letra b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los artículos 849. 2°, 850, 851 y 852.

2. Los recursos articulados por el artículo 849 1° deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.

3. Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

4. Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés ( artículo 889 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

5. La providencia de inadmisión es irrecurrible ( artículo 892 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Segundo: Posibilidad de recurso de casación contra sentencias recaídas en procesos de delitos leves.

Acuerdo: El artículo 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debe ser interpretado en relación con los artículos 792.4º y 977, que establecen respectivamente los recursos prevenidos para las sentencias dictadas en apelación respecto de delitos menos graves y respecto de los delitos leves (antiguas faltas). Mientras el artículo 792 establece que contra la sentencia de apelación corresponde el recurso de casación previsto en el artículo 847, en el artículo 977 se establece taxativamente que contra la sentencia de segunda instancia no procede recurso alguno.

En consecuencia, el recurso de casación no se extiende a las sentencias de apelación dictadas en el procedimiento por delitos leves.

Conforme a lo expresado en el anterior fundamento, no procede analizar la pretensión del recurrente deducida al cumplimentar el traslado que se le dio de las alegaciones efectuadas por el Ministerio Fiscal a su recurso, basada en una vulneración de derechos fundamentales ( artículo 24 de la Constitución Española). Y ello porque, como admite el recurrente, se está alegando infracción constitucional excluida del ámbito del motivo contemplado en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que carece de interés casacional conforme a lo expresado en el anterior fundamento de derecho.

En todo caso, la queja del recurrente, referida a la celebración del juicio en su ausencia, fue articulada previamente en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Penal y desestimada por la sentencia de la Audiencia Provincial, fundamento de derecho primero, con argumentos que deben ser asumidos en su totalidad.

Nada objetó entonces el recurrente sobre la decisión de continuar el juicio adoptada por el Juzgado de lo Penal pese a la incomparecencia de los testigos propuestos por la defensa. Tampoco planteó esta cuestión al formular recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Sevilla.

Examinando pues el único motivo del recurso, éste, como se ha dicho, se articula por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 49 del Código Penal, precepto que establece que "los trabajos en beneficio de la comunidad, que no podrán imponerse sin el consentimiento del penado". Su planteamiento se ajusta a las previsiones de la referida Ley 41/2015, en tanto que lo que alega es infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Señala el recurrente que se le ha condenado a una pena de prisión cuando el Ministerio Fiscal solicitó la imposición de una pena de trabajos en beneficio de la comunidad, sin que se le haya dado oportunidad de expresar su parecer al respecto. Ello fue debido a que el juicio se desarrolló hasta el final sin su presencia. El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, modificó las provisionales en las que había interesado la imposición de una pena de prisión, solicitando en su lugar la imposición de una pena de sesenta días de trabajos en beneficio de la comunidad por lo que el recurrente considera que se le ha impedido expresar su consentimiento al respecto. Sostiene que se ha interpretado erróneamente el artículo 49 del Código Penal al presuponer que el acusado no ha consentido realizar los trabajos en beneficio de la comunidad. Explica que no se ha negado a ello, sino que no ha tenido ni conocimiento ni oportunidad de prestar su consentimiento, lo que supone una vulneración de su derecho de defensa.

Tal cuestión no fue planteada ni debatida ante la Audiencia Provincial en el recurso de apelación, por lo que se plantea la cuestión de si el recurrente habría perdido la oportunidad procesal de someter aquélla al conocimiento de este Tribunal a quien únicamente corresponde examinar la corrección legal o constitucional de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial.

1. Como señalábamos en la reciente sentencia núm. 67/2020, de 24 de febrero, " hemos recordado con reiteración ( STS nº 828/2005, de 27 de junio ), que la doctrina de esta Sala sobre el recurso de casación "establece que el control casacional no puede extenderse a cuestiones que, siendo posible, no se hayan planteado oportunamente en la instancia, de modo que puedan haber sido objeto del pertinente debate, dando lugar a una resolución del Tribunal que pueda ser revisada en esta sede". En sentido similar, entre otras, la STS nº 22/2005, de 17 de enero .

   Este planteamiento tiene su origen en resoluciones anteriores a la generalización de la segunda instancia en materia penal. Así, se argumentaba que "Por flexible que quieran interpretarse los motivos de casación, es obvio, que en cuanto último control de la legalidad ordinaria penal, aquellos motivos deben versar sobre cuestiones objeto de debate en el Plenario y decisión por el Tribunal sentenciador, de suerte que la técnica de injertar al socaire de la formalización del recurso de casación denuncias ex novo, no puede prosperar porque en primer lugar esta Sala Casacional, no puede verificarse el control de legalidad de lo acordado en la instancia si este va a versar sobre tema no debatido, y en segundo lugar, con esta estrategia queda vulnerado el derecho de igualdad de armas, pues las otras partes --en este caso el Ministerio Fiscal-- se vería impedido de efectuar alegaciones contra argumentaciones y probanzas. Por ello existe un sólido corpus doctrinal de esta Sala que en relación a la proposición de cuestiones nuevas en la casación, determina su inadmisión a limine, que en el presente caso lo es en clave de desestimación del motivo. En este sentido podemos citar las SSTS nº 162/96 de 23 de febrero , 1 de marzo de 1995 , 21 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 , 30 de octubre de 1997 , 24 de enero, 26 y 30 de junio, todas, de 2000". ( STS nº 1065/2001, de 13 de junio ).

   Establecido el previo recurso de apelación contra la sentencia de instancia, la jurisprudencia ha venido insistiendo en la necesidad de que las cuestiones que se plantean en casación lo hayan sido anteriormente en apelación. Así decíamos en la STS nº 661/2019, de 14 de enero de 2020 que "la existencia de un recurso previo de apelación impone la exigencia de que las cuestiones que se plantean en el recurso de casación lo hayan sido antes en aquel. Dicho de otra forma, en el recurso de casación no podrán examinarse cuestiones nuevas no planteadas en la apelación cuando el recurrente pudo hacerlo". (En sentido similar, entre otras, STS 781/2017, de 30 de noviembre ; STS nº 451/2019, de 3 de octubre ; o STS nº 495/2019, de 17 de octubre ).

   La jurisprudencia había admitido dos excepciones a esta doctrina general. Así, esta Sala había reconocido la necesidad de arbitrar un cauce absolutamente excepcional para aquellos casos en los que se alegue infracción de derechos fundamentales y aquellos otros en los que el planteamiento de la cuestión no suscitada en la instancia se construya sobre el propio contenido fáctico de la sentencia, pues en estos casos es la propia resolución judicial la que viene a permitir su análisis (cfr. SSTS 683/2007, 17 de febrero y 57/2004, 22 de enero ).

   Sin embargo, estas excepciones estaban pensadas para los casos en que no existía otro recurso que el de casación, lo que justificaba un ensanchamiento de los cauces propios del mismo, lo cual ya no aparece como necesario al generalizarse la apelación, permitiendo al recurso de casación recuperar su esencia.

   De todos modos, la segunda de las citadas excepciones, especialmente, estaba referida a los casos en los que, no habiéndose alegado en el plenario, la concurrencia de una atenuante o de un subtipo atenuado o de una circunstancia similar, resultara directamente de los hechos que el Tribunal había declarado probados la base fáctica que permitiría apreciar su concurrencia. Posición generalizable a cualquier otra alegación omitida que cumpliese esas exigencias. Así, el recurrente, aunque hubiera omitido indebidamente esa alegación en el plenario, podía reclamar en apelación la aplicación de aquello que resultara directamente de los hechos probados de la sentencia recurrida.

   No ocurre así cuando ya existe un previo recurso de apelación. Esta alegación omitida en la instancia, es posible en ese recurso, pero si se prescinde de ella, como ocurre con cualquier otra en la apelación, nada justifica su planteamiento per saltum en casación.

   Tampoco se justifica cuando se alega en casación una infracción de derechos fundamentales que no ha sido planteada en apelación. Esta Sala ha excluido del recurso de apelación las alegaciones amparadas en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cuando se trata de recursos contra sentencias dictadas en apelación por las Audiencias provinciales. Por lo tanto, el hecho de que se alegue la vulneración de un derecho fundamental no justifica por sí mismo que se examine la cuestión nueva en casación.

   Además de estos supuestos que puedan encuadrarse en la noción de cuestiones de orden público, la jurisprudencia ha admitido otros casos que tienen una justificación diferente. Se trataría de cuestiones que, o bien no pudieron ser planteadas en el recurso de apelación, por razones obvias, o bien de cuestiones que, aunque desde otras perspectivas, en realidad ya habían sido planteadas en aquel recurso.

   Así, en la STS nº 661/2019, de 14 de enero de 2020 , se decía que esta doctrina general que limita las alegaciones en casación, `no impide que, excepcionalmente, en algunos casos se examinen por el Tribunal de casación cuestiones que, en rigor, no fueron planteadas en la apelación. Como se ha dicho, en primer lugar, por razones evidentes, ello será posible en aquellos casos en los que la infracción denunciada se atribuya al tribunal de apelación, bien en la tramitación o bien en la resolución del recurso. En segundo lugar, prescindiendo de formalismos exacerbados y atendiendo al significado real de las cuestiones planteadas, en aquellos otros en los que lo planteado en casación resulte en realidad una distinta consideración de lo ya cuestionado en el recurso de apelación. Solo así se respetaría la estructura del proceso en relación a los recursos, y la misma naturaleza del recurso de casación. En sentido similar la STS nº 12/2017, de 19 de enero Ž.

   Aun así, todavía podrían plantearse supuestos en los que, muy excepcionalmente, se justificaría el examen de una cuestión no planteada en apelación.

   Esta Sala ha admitido esa posibilidad cuando se trata de la prescripción o de otras cuestiones que deban apreciarse de oficio por los Tribunales. Así, en la STS nº 174/2006, de 22 de febrero [El reproche es impugnado por una de las partes recurridas por tratarse de una cuestión nueva no planteada en la instancia. Este reparo, sin embargo, no puede ser aceptado por cuanto la prescripción es una institución de orden público que puede y debe ser apreciada incluso de oficio por los órganos jurisdiccionales (véanse SS.T.S. de 26 de abril de 1.996 y 9 de mayo de 1.997 , entre otras muchas)]. O, con carácter más general, STS nº 22/2005, de 17 de enero [Tan insalvable obstáculo pretende soslayarlo el recurrente alegando que la atenuante que ahora interesa "debió aplicarse de oficio" por el Tribunal sentenciador, argumento inaceptable al no tratarse de una materia de orden público que legitimaría a aquel a resolver de oficio sin previa pretensión de alguna de las partes procesales]. O en la STS nº 480/2009, de 22 de mayo , [para que pueda apreciarse la existencia de reforma peyorativa, constitucionalmente prohibida, el empeoramiento de la situación del recurrente ha de resultar de su propio recurso, sin mediación de pretensión impugnatoria de otra parte y con excepción del daño que se derive de la aplicación de normas de orden público procesal ( SSTC. 15/87 de 11.2 , 17/89 de 30.1 , 70/99 de 26.4 ) "cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes"].

   También por el Tribunal Constitucional, entre otras en la STC 123/2005, de 12 de mayo ; STC 140/2006, de 8 de mayo , FJ 5; STC 155/2009, de 25 de junio o STC 198/2009, de 28 de setiembre , FJ 2.

   A esta posibilidad también se ha referido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en la Sentencia de 17 de marzo de 2016, Bensada Benallal, (Cuando de conformidad con la legislación nacional, un motivo planteado por primera vez ante un tribunal nacional de casación, basado en la violación del derecho interno, sólo es admisible si es de orden público, un motivo basado en la violación del derecho a ser oído, tal y como garantiza el derecho de la UE, y que se plantea también por primera vez ante el mismo tribunal de casación, debe ser declarado también admisible si cumple las condiciones exigidas por la legislación nacional para ser considerado como un motivo de orden público, lo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente). En similar sentido la STJUE de 14 de noviembre de 2017, Caso British Airways contra Comisión Europea .

   En definitiva, aunque las excepciones a la regla general han sido interpretadas y aplicadas en ocasiones con amplia generosidad, una vez que se ha generalizado el recurso de apelación, en rigor, debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo."

2. Como antes se indicaba, la cuestión que plantea el recurrente a través de este motivo, no fue planteada ni debatida ante la Audiencia Provincial en el recurso de apelación. Ningún impedimento tuvo entonces el recurrente para someter su pretensión a la contradicción de las partes y a la consideración del Tribunal de apelación.

   En consecuencia, conforme a los razonamientos expuestos en el anterior apartado, el motivo no puede prosperar.

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede imponer al recurrente las costas de este recurso.