SAP Málaga 23/2019, 24 de Enero de 2019
| Ponente | MELCHOR ANTONIO HERNANDEZ CALVO |
| ECLI | ES:APMA:2019:557 |
| Número de Recurso | 569/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 23/2019 |
| Fecha de Resolución | 24 de Enero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 5ª |
S E N T E N C I A Nº 23
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION Nº5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO
Dª SOLEDAD VELAZQUEZ MORENO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº12 DE MALAGA
JUICIO Nº 1799/2013
ROLLO DE APELACIÓN Nº 569/2017
En la Ciudad de Málaga a veinticuatro de enero de dos mil diecinueve. .
Visto, por la SECCION Nº5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial de MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interponen recursos TREND NO END SL y Carina que en la instancia han litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representados por el Procurador D. RAFAEL ROSA CAÑADAS y defendidos por el letrado Dª SUSANA GASPAR JIMENEZ y FATIMA CORTES LEOTTE respectivamente . Son partes recurridas Luisa Y D. Doroteo, que en la instancia ha litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dª ANA CRISTINA DE LOS RIOS SANTIAGO y defendidos por el letrado Dª MARTA DIAZ OLIVA y ALVARO RUIZ DIAZ.
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 30 de diciembre de 2016, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:
" 1º.- Condenar a la parte demandadaa cumplir en su integridad con lo estipulado en el acuerdo de colindantes de 29 de enero de 2006 y, en consecuencia, a restituir a la parte demandante la superficie de terreno de 239,81 metros cuadrados no cedida en uso y disfrute, retirando para ello la valla que ocupa dicha superficie, así como se declara el derecho de los actores a vallar la linde norte de su parcela de conformidad con lo pactado en dicho acuerdo y su plano adjunto, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración.
-
- La demandada Dª Carina deberá hacer abono de las costas causadas.".
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 23 de enero de 2019 quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.
La sentencia recaída en la instancia condena a Doña Carina al cumplimiento del acuerdo de fecha 29 de enero de 2006 y a restituir a la parte actora la superficie de terreno de 239,81 metros no cedida en uso debiendo retirar la valla existente y declara el derecho de los actores a vallar la linde norte de su parcela de conformidad con lo pactado, y frente a estos pronunciamientos se alza, en primer lugar, la representación procesal de Doña Carina, alegando los siguientes motivos de impugnación: 1) Incongruencia omisiva y vulneración del principio de tutela judicial efectiva. Y es que el Juez no ha resuelto los hechos controvertidos objeto de debate, esto es, que el plano del acuerdo de 29.01.2006 es erróneo ( su parcela mide 910 metros cuadrados y no 973 como se refleja en el mismo), reclamándose 63 metros cuadrados que pertenecen a TRENDNOEND S.L., dado que ésta compra de la parcela colindante nº 98 y 100 de la Avenida de San Antón el 29 de septiembre de 1999 1837 metros cuadrados y que a la fecha de la demanda por venta de 197 metros cuadrados a su colindante mantiene la propiedad de 1640 metros cuadrados. En consecuencia, se están reclamando 63 metros cuadrados propiedad de TRENDNOEND S.L.. 2 ) Error en la valoración de la prueba. Y es que la sentencia parte de la existencia de dudas en torno a la exacta ubicación de las parcelas, sus lindes y sus superficies, y sin embargo condena a devolver unos metros cuadrados, sin que la actora haya acreditado sus propias lindes, haciendo de imposible ejecución lo acordado en el fallo. En segundo lugar, y con motivos coincidentes, interpone recurso de apelación la representación procesal de TRENDNOEND S.L..
Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de Don Doroteo y Doña Luisa, que tras alegar que la demandada Doña Carina no contestó a la demanda, trámite procesal que no puede utilizar en la Audiencia Previa al estar fijados definitivamente los términos del debate, y por lo tanto, la cuestiones relevantes para la resolución de litigio son las suscitadas en la demanda y sobre estas cuestiones se ha pronunciado la sentencia, no incurriendo en incongruencia alguna, amen de que las cuestiones planteadas extemporáneamente de contrario, ninguna relevancia tienen para resolver la contienda. Y es que las obligaciones que derivan del acuerdo recaen exclusivamente sobre la superficie de la parcela de los hoy actores ( parcela 1), en concreto, respecto de una franja de terreno de 390 metros cuadrados de su superficie, de la que es cedida en uso y disfrute 150,19 y la Sra. Carina se compromete a permitirles que vallen su propiedad respetando dicha área cedida en usufructo ( lo que conlleva la recuperación de 239,81 metros cuadrados de su parcela no cedida en usufructo). Lo importante es la aceptación de la linde entre ambas propiedades en la que se refleja la franja de uso y disfrute que se cede, no siendo de recibo plantear la nulidad parcial del acuerdo ( no ejercitada mediante reconvención) en la parte que le perjudica, máxime cuando la recurrente es letrada de profesión. Ninguna contradicción existe entre el plano y el acuerdo, por lo que ningún error de valoración de la prueba se ha producido. Es más, ni siquiera ha sido identificada ni ubicada la parcela propiedad de TRENDNOEND S.L..
Recurso de apelación interpuesto por TRENDNOEND S.L..
Razones sistemáticas, obligan, en primer lugar a entrar a conocer del recurso de apelación interpuesto por TRENDNOEND S.L., tercero interviniente en la instancia. Pues bien, al respecto, como señala la Sala Primera del Tribunal Supremo Tribunal Supremo en sentencias (Pleno) de 26/09/2012, nº 518/2012, y sentencia de 27 de diciembre de 2013. En el proceso civil, dice la sentencia de Pleno de 20 de diciembre de 2011, al abordar la naturaleza del tercer interviniente en un supuesto no regulado por la Disposición Adicional 7ª de la LOE, "la cualidad de parte demandada corresponde al sujeto frente al que el demandante pretende la tutela ante los tribunales. Es el sujeto al que ha de afectar - por la situación que ocupa en una relación jurídica- la decisión solicitada en la demanda, y es esa situación en la relación jurídica lo que le legitima pasivamente para ser demandado. Así se deduce de lo dispuesto en los artículos 5.2 y 10LEC, en coherencia con el principio dispositivo y de aportación de parte que rige el proceso civil, al que se refiere el artículo 216 LEC. El sujeto solo adquiere la condición de parte demandada si frente a él se ejercita una pretensión. En consecuencia, el tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no se dirige expresamente una pretensión frente
al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación...
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