STSJ Comunidad de Madrid 71/2020, 7 de Febrero de 2020

PRIMERO. - Se interpuso este Recurso contencioso-administrativo formalizándose demanda por el recurrente en la que terminaba suplicando una Sentencia estimatoria del recurso con base a los hechos y fundamentos de derecho contenidos en la demanda.

SEGUNDO. - El demandado contestó a la demanda exponiendo lo que estimó oportuno, solicitando la desestimación del recurso.

TERCERO. - Despachado por las partes el trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 5 de febrero del año 2020 .

PRIMERO.- Es objeto de este recurso, la impugnación deducida por Don Jorge , militar del Ejército de Tierra , contra la resolución del Subsecretario de Defensa de 15 de enero de 2019 que desestima el recurso de alzada interpuesto por el actor contra la resolución de 6 de junio de 2018, del Subdirector General de Servicios Económicos y Pagadurías, que desestimaba su solicitud de abono de las cantidades dejadas de percibir en concepto de indemnización de residencia durante el tiempo de disfrute de la reducción de jornada concedida.

SEGUNDO.- El recurrente solicita se dicte Sentencia por la que se anulen las Resoluciones administrativas recurridas y se declaren no ajustados a derecho los descuentos realizados en concepto de indemnización por residencia que le han sido realizados durante el tiempo de disfrute de la reducción de jornada por guarda legal de un hijo menor de 12 años, y que se acuerde abonarle las cantidades dejadas de percibir en tal concepto, y que en lo sucesivo no se vuelva a descontar de sus emolumentos la disminución proporcional en el concepto de indemnización por residencia; todo ello más los intereses legales correspondientes, determinándose la cantidad final a abonar en ejecución de sentencia.

En fundamento del recurso alega que esta Sala (Sección 8ª) ya ha emitido sentencias estimatorias en supuestos idénticos al suyo : STSJM 495/2017 18/09/2017, Recurso 79/2016, STSJM 513/2017 21/09/2017, Recurso 393/2016, STSJM 171/2018 22/03/2018, Recurso 255/2016, STSJM 165/2018 22/03/2018, Recurso 390/2016, STSJM 620/2017 21/11/2017, Recurso 387/2016, STSJ Tenerife 42/2016 22/032016/, recurso 64/2015; que según el Decreto 361/1971, de 18 de febrero, sobre indemnización por Residencia -en cuya exposición de motivos justifica su implantación- la indemnización por residencia se configura como una retribución de carácter compensatorio y no retributivo, que tiene por objeto resarcir a los funcionarios públicos que residan permanentemente por razón de destino en los lugares del territorio nacional que se establezca por el Gobierno, en razón a sus peculiares condiciones, dando por reproducidos los razonamientos de las Sentencias citadas así como los de otras tantas Sentencias dictadas en el mismo sentido por el Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas de Gran Canaria.

TERCERO. - El Abogado del Estado señala que la resolución impugnada es una mera consecuencia directa de la aplicación del ordenamiento jurídico, no pudiendo la Administración dejar de aplicar una norma en vigor, con rango de Decreto, o Real Decreto, procedente del Gobierno o Consejo de Ministros, a quien corresponde la potestad reglamentaria originaría, conforme al artículo 106 de la Constitución. Esto es, la administración viene vinculada a aplicar la legislación vigente, en tanto no resulte modificada.

Entre las disposiciones que la obligan, se cita el artículo 48.1. h) de la Ley 7/2007, del Estatuto Básico del Empleado Público, que señala quiénes tendrán derecho a la reducción de la jornada de trabajo con la disminución de sus retribuciones que corresponda. El Real Decreto 2670/1998, que dispone que el derecho a la reducción de jornada será hasta un medio de la jornada de trabajo con reducción proporcional de sus retribuciones de toda índole, sin distinción, incluyéndose entre las retribuciones la indemnización por residencia. Y el artículo sexto del Decreto 361/1971, que establece que " el personal que tenga reducido su sueldo por reducciones equivalencias de jornada, percibirá la indemnización por residencia disminuida en la misma proporción"; norma vigente, según las notas que aparecen en la página web del BOE, que refiere la reforma operada en su artículo 5 por el Real Decreto 3393/1981, de indemnizaciones por residencia, y haberse dictado en relación con el mismo el Real Decreto 470/1978, y en los artículos 2 y 3 por el Decreto 2568/1975, y el Real Decreto 1536/1976.

En atención a ello alega que la resolución de 25 de mayo de 2010, de la Secretaría de Estado de Hacienda y Presupuestos, en las Instrucciones para la confección de la nómina de los funcionarios públicos, establece que:

" Los funcionarios que realicen una jornada de trabajo disminuida de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 48.1. g) de la Ley 7/2007 de 12 de abril del Estatuto del Empleado Público experimentarán una reducción prevista reglamentariamente sobre la totalidad de sus retribuciones tanto básicas como complementarias, con inclusión de los trienios".

Concluye la demandada señalando que la resolución, en atención a lo expuesto, se ajusta plenamente al derecho positivo vigente, destacando el principio de legalidad en la determinación de las obligaciones económicas a cargo del Tesoro Público.

CUARTO. - Sobre recursos idénticos al presente ya se ha pronunciado de forma reiterada la Sección 8ª de esta Sala , entre otras en la Sentencia de fecha 17 de octubre de 2019, recurso nº 692/2018, en que se citan y transcriben otras tantas dictadas por la misma Sección por lo que se está en el caso de aplicar la doctrina sentada en tales Sentencias, por razones de seguridad jurídica y de uniformidad en la aplicación e interpretación de las normas, reproducimos los argumentos jurídicos utilizados en aquélla Sentencia, que llevan a la estimación de este Recurso:

..." como ya se decía en la sentencia dictada en el recurso 79/2016 (número 495/2017 ), valorando:

"... la base jurídica del acto combatido, citando primero el Decreto 361/1971, de 18 de febrero, del Ministerio de Hacienda, aplicable a los funcionarios militares. Dicha norma se expresa del siguiente modo en su artículo 6 º:

"El personal que tenga reducido su sueldo por reducciones o equivalencias de jornada, percibirá las indemnización por residencia disminuida en la misma proporción".

Como alega la Abogacía del Estado, esta norma se considera vigente y aplicable por la Administración, pues la resolución de 25 de mayo de 2010 de la Secretaría de Estado de Hacienda y Presupuestos, al dictar las Instrucciones para Nóminas de Funcionarios Ley 30/1984 (Función Pública), recoge el mismo texto.

Se deduce del expediente administrativo y de las alegaciones de las partes, que el demandante ha disfrutado en distintos periodos de una reducción de jornada por cuidado de hijo menor de 12 años, regulada en los artículos 9, 12 y 13 de la Orden Ministerial DEF/253/2015, de 9 de febrero, por la que se regula el régimen de vacaciones, permisos, reducciones de jornada y licencias de los miembros de las Fuerzas Armadas.

El artículo 13 se expresa como sigue:

"Artículo 13. Reducción de jornada por razón de guarda legal de un hijo menor de 12 años

1. El militar tendrá derecho a una reducción de jornada por razón de la guarda legal de un hijo menor de 12 años, de una hora a un medio de la jornada laboral, con la disminución proporcional de sus retribuciones.

2. El militar que disfrute de este derecho, cuando el menor no haya cumplido los 4 años podrá quedar exonerado de la realización de guardias, servicios, maniobras o...