STSJ País Vasco 20/2020, 21 de Febrero de 2020
| Ponente | ROBERTO SAIZ FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TSJPV:2020:9 |
| Número de Recurso | 6/2020 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 20/2020 |
| Fecha de Resolución | 21 de Febrero de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA
BILBAO
BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997 NIG PV / IZO EAE: 48.06.1-17/003513
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48044.43.2-2017/0003513
Rollo apelación penal/ Zig.apel.erroi. 6/2020
EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES
ILMA. SRA. MAGISTRADA:
D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA
ILMO. SR. MAGISTRADO :
D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ
En BILBAO (BIZKAIA), a veintiuno de febrero de dos mil veinte.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 6/2020 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A N.º 20/2020
En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª PAULA MARTINEZ DE PANCORBO SANCHEZ, en nombre y representación de Epifanio, bajo la dirección letrada de D. JUAN ARENAZA FERRER, contra sentencia de fecha 31 de octubre de 2019, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Segunda en el Rollo penal ordinario 69/2018, por el delito de Abusos sexuales con víctima menor.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Segunda dictó con fecha 31.10.19 sentencia 74/19 cuyo fallo dice textualmente:
"Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Epifanio del delito de abuso sexual a menor de 16 años del que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales.
Déjense sin efecto cuantas medidas cautelares personales o reales se hubiesen adoptado en relación con el acusado incluyendo la orden de protección acordada por auto de 30 de diciembre de 2017 por el Jugado de Instrucción num. 1 de DIRECCION000 en las DIP num. 409/17 que fue parcialmente modificado por el auto de la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección 1ª, de 1 de febrero de 2018 en RAU 34/18.
Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes haciéndoles saber que la misma es susceptible de Recurso de Apelación ante el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco mediante escrito firmado por Letrado y Procurador dentro del término de los 10 días siguientes a la última notificación de la presente resolución.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos."
y en la que constan como hechos probados :
"No consta probado que Epifanio , nacido el NUM000 de 1979 en Baracaldo (Bizkaia), con DNI nº NUM001, los días 10 y 11 de diciembre de 2017 cuando disfrutaba del régimen de visitas de su hijo menor Lucas., de 4 años de edad, establecido en Sentencia de Medidas de hijos no matrimoniales de fecha 24 de julio de 2017, encontrándose en el domicilio sito en la CALLE000 núm. NUM002, NUM003, de DIRECCION001- DIRECCION000, le penetrase al menor analmente con un dedo de la mano con la intención de satisfacer sus deseos sexuales ni le pegase con una cuchara en el pene."
Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Epifanio, en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.
Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.
Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
PROBADOS
Se aceptan los de la sentencia apelada
La Procuradora de los Tribunales Dña. Naia Altuna Serrano, en representación de Dña. Almudena, ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Segunda, de fecha 31 de octubre de 2019, que absolvía a D. Epifanio del delito de abuso sexual a menor de 16 años del que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales.
Fundamenta la parte recurrente el recurso de apelación en tres motivos: 1) Error en la apreciación de la prueba. 2) Quebrantamiento de normas y garantías procesales. 3) Infracción de preceptos sustantivos: Indebida inaplicación de los arts. 183.1, 3, 4 a) y d); 192, 48 y 57, todos ellos del vigente Código penal.
El Ministerio Fiscal y la defensa de D. Epifanio han impugnado el recurso de apelación, interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.
La parte recurrente deduce como primer motivo impugnatorio, el error en la apreciación de la prueba, que sustenta en: (i) El valor concedido a la prueba preconstituída, llevada a cabo en 23 de febrero de 2018. A su juicio, no es cierto el relato de hechos que recoge la sentencia, porque el menor no niega que los hechos ocurrieran, no dice nada al respecto, el niño no quiere hablar de lo ocurrido desviando el tema. (ii) Considera que debería haberse tenido en cuenta lo declarado por el menor ante el Médico Forense, como auténtica prueba preconstituída, llevada a cabo con todas las garantías necesarias. (iii) El Tribunal sentenciador se ha separado, de forma arbitraria, de las conclusiones del informe pericial consecuente a la segunda declaración del menor, llegando a conclusiones divergentes con las de dicho informe. (iv) El Tribunal debiera haber atendido al carácter de prueba que tiene el referido informe pericial en cuanto a la credibilidad del menor. (v) El Tribunal no ha valorado el resto de la prueba practicada (testifical). (vi) Insuficiencia y falta de racionalidad en la motivación fáctica en torno a la consideración como prueba y el valor otorgado a la primera exploración del menor, y respecto de la exclusión de la segunda exploración.
Antes de examinar el motivo de impugnación que propone la parte recurrente, debe tenerse presente que el Tribunal Constitucional tiene establecido un criterio restrictivo en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales ( STC 267/2002). Considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuadas por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado.
El Tribunal Supremo ha declarado que, establecidos por el tribunal de instancia los hechos probados tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que de lugar al dictado de una sentencia condenatoria o un agravamiento de la anterior requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado ( STS 397/2015, de 14 de mayo). El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( STEDH, de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani contra Suecia) sostiene que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000. caso Constantinescu contra Rumania, STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España o STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España). Y, en ocasiones, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados ( SSTS 397/2015 de 14 de mayo y 965/2015, de 14 de enero de 2016, entre otras).
Es por ello que no puede acogerse la pretensión de revisión de los hechos que la recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, que no ha practicado esta Sala ni, por tanto, puede percibir con las garantías que la inmediación ofrece.
No obstante lo expresado, se dará respuesta a cada una de las objeciones que la recurrente suscita respecto de la apreciación de la prueba verificada por el tribunal de instancia.
El primer submotivo impugmatorio, referido al error en la apreciación de la prueba, se vincula al valor concedido por el tribunal a quo a la prueba preconstituída, relativa a la exploración del menor, llevada a cabo en 23 de febrero de 2018, y en la que, a juicio de la parte recurrente, el menor no niega que los hechos ocurrieran, no dice nada al respecto, el niño no quiere hablar de lo ocurrido desviando el tema.
La sentencia apelada recoge que: "..., durante la declaración que fue llevada a cabo en el Juzgado auxiliándose de un psicólogo el menor Lucas. hace manifestaciones diversas sobre su padre del que dice no le ve porque trabaja pero que le gusta jugar y estar con su aita, haciendo referencia también a que la cena se la da la abuela y que sale a la calle con sus abuelos a la calle porque su aita trabaja e Enriqueta -la pareja de su padre- también e incluso manteniendo que su padre se porta bien y finalmente negó que su padre le hubiese bajado los pantalones y que solo lo ha hecho para hacerle cosquillas con las uñas en el culete cuando se porta bien pero no por donde sale la caca". Y de ello infiere "la negativa del menor de que los hechos hubiesen sucedido". La propia parte...
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