SAP Barcelona 80/2020, 21 de Febrero de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 21 Febrero 2020 |
| Número de resolución | 80/2020 |
Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 554/2018 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 402/2016
Parte recurrente/Solicitante: SUSANA, S.A.
Procurador/a: Estibaliz Rodriguez Ortiz De Zárate
Abogado/a:
Parte recurrida: COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS, S.A.
Procurador/a: Pedro Larios Roura
Abogado/a: Carlos Martos Merlos
SENTENCIA Nº 80/2020
Magistrados:
Miguel Julián Collado Nuño
Asunción Claret Castany Jose Manuel Regadera Sáenz
Barcelona, 21 de febrero de 2020
Ponente : Asunción Claret Castany
En fecha 18 de julio de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 402/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Estibaliz Rodriguez Ortiz De Zárate, en nombre y representación de SUSANA, S.A. contra la Sentencia 85/2018 de 23/04/2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador Pedro Larios Roura, en nombre y representación de COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS, S.A..
El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: " ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda instada por el Procurador d. PEDRO LARIOS ROURA en representación de COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS, S.A. contra SUSANA, S.A. debo DECLARAR y DECLARO que SUSANA S.A. adeuda a COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.A. Uun total de 215.103,70 EUROS en concepto de ejecucion de obra llevada a cabo en el contrato de obra de fecha 16 de octubre de 2014, siendo dicha deuda líquida, vencida y exigible y debo CONDENAR y CONDENO a la demandada:
- a estar y pasar por la citada declaración y
- a satisfacer a la actora la cantidad de DOSCIENTOS QUINCE MIL CIENTO TRES EUROS CON SETENTA CENTIMOS (215.103,70 EUROS), además de los intereses devengados por dicha cantidad desde la fecha de la reclamación judicial y computados de conformidad con la Ley 3/2004.
No ha lugar a la imposición de costas. ".
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 13/02/2020.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada Asunción Claret Castany .
Frente a la sentencia dictada en la instancia que estima en parte la demanda interpuesta por COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS SA( en adelante COBRA) en reclamación de cantidad por la liquidación del contrato de obra suscrito el 16 de octubre de 2014 con SUSANA SA( en adelante SUSANA) en su condición de promotora y propietaria, en relación a la rehabilitación y ampliación encargada y consistente en la construcción de la recepción y hall del Hotel Alhambra que unía a los dos edificios designados como Alhambra 1 y Alhambra 2 así como la reforma de la planta baja de Alhambra 2 para albergar oficinas y sala de espera y la colocación de un anexo en la planta baja de ambos edificios, uno para colocación de instalaciones (el 2) y el otro para albergar un local comercial y la estación transformadora junto con la urbanización de la calle, si bien aquí no interesa al haber sido abonado su importe total, 141.413,99e, y ello en su condición de contratista de la obra relacionada con la Fase II del Hotel Alhambra en Santa Susana adjudicada por un precio no a tanto alzado de importe 507.250,73e según presupuesto anexo al contrato, contrato en el que se establecía que el acta de inicio de obra seria el 3 de noviembre de 2014 y el plazo máximo para la ejecución de las obras presupuestadas finalizaría por todo el 31 de marzo de 2015, siendo que recayó en la persona de D. Cecilio (en adelante la DF) la condición de arquitecto proyectista y director mediato e inmediato de la obra y coordinador de seguridad y salud,siendo que las partes concretaron tras la A.Previa de un lado la actora tras las mediciones realizadas por su perito Sr. Cipriano que la cantidad que se reclama por la liquidación del contrato es la suma de 247.227,20e frente a los 255.694,23e de la demanda y en concreto en base a dicha pericial ampliada tras la visita del perito a la obra las sumas de: 102.110,16e en concepto de precios contradictorios- esto es por aumentos o modificaciones de obra respecto al presupuesto-, 47.466,10e en concepto de excesos de medición esto es partidas si bien presupuestadas en el que las partes están conforme al precio pero no en relación a los metros o cantidad de trabajo ejecutado; y 97.650,94e en concepto de partidas de origen reconocidas por la DF; y de otro la demandada promotora en atención al dictamen pericial de su perito Sr. David entiende que certificación total de la obra asciende a 599.954,93e, frente a la mantenida y certificada por la propia DF de importe 547583,90e,es decir con una diferencia a favor de la actora de 52.371,03e, siendo que el importe abonado por la demandada por lo que se refiere al hotel asciende a 449.932,96e por lo la diferencia a favor de la actora es la suma de 150.021,97e si bien considera que a dicho importe debe restarse o deducirse o compensarse lo siguiente: 104.477,68e en concepto de retraso en la entrega sobre el total correspondiente a la obra del hotel y a la urbanización, 22.902,41e en concepto de trabajos defectuosos y 16.570,50e como daños y perjuicios por la necesidad de contratar habitaciones en otros hoteles al no haber acabado las obras en plazo, al tratarse de cuestión eminentemente técnica y tras las modificaciones en los cálculos y pese a solicitarse la vista por estar en vías de acuerdo y suspenderse la diligencia final varias veces y pese a recogerse en la búsqueda de soluciones antes del pleito el nombramiento de perito lo que no se hizo ni tampoco el nombramiento de perito judicial en los autos ni determinarse las partidas sobre los que existe acuerdo valorando las periciales en su conjunto, entiende en cuanto a los aumentos de obra, tras declarar que en el contrato no se pacto un precio alzado sino que el precio no se aumentaría por fluctuaciones de los precios pero para nada se habla de si se produce aumento de obra no se pudiere reclamar pues en la clausula sexta se establece la posibilidad de modificación del proyecto y mediciones fijándose la forma de determinación del precio, debe atenderse a la
pericial de la actora Sr. Cipriano - documento 42 de la demanda y ampliación- atendido que realizo mediciones en la obra y no sobre plano como la DF siendo que incluso el perito de la demandada certifica cantidad de obra superior a la de la DF, debiendo asumir la promotora los gastos de SS y control de calidad al ser mayor la obra, procediendo descontar la cantidad retenida de 9221,.09e en tanto no justifica la actora la correcta realización de los trabajos, siendo que también debe acogerse la suma del perito actor por los precios contradictorios, de los que la demandada reconoce la suma de 19298,23e,pues existieron importantes aumentos de obra a la vista de la promotora y de la DF y con independencia fueran esenciales, por lo que en aplicación del art. 348LEC se sigue dicha pericial mas cuando el perito de la demandada acoge algunas de ellas, al igual que con el precio; y en cuanto a los conceptos a compensar que reclama la demandada entiende de un lado que la suma de 16.570,50e por daños y perjuicios no se puede acumular a la cantidad pedida por clausula penal al fijarse en el contrato los daños por dicha clausula del art. 13.5 ; en cuanto a la penalización por retrasos entiende que si bien se pactó como fecha de fin de la obra el 31 de marzo de 2015 que no se cumplió siendo que las obras se pararon en el mes de mayo no procede la misma por la existencia de importantes modificaciones reconociendo incluso la DF un aumento del 8% respecto a la obra contratada, el que la actora ya comunicare a la demandada a través del documento 3 de la contestación la existencia de retraso sin que nada dijere la promotora en relación a la clausula penal, sin que se acreditare una mala ejecución y la existencia de distintos constructores interviniendo en las distintas fases(5) e incluso en la misma fase 2 en que intervenía COBRA, por lo que justificado el retraso en los aumentos de obra y no en el incumplimiento de la actora la clausula penal no podía ser acogida; estimando por ultimo la suma de 22.902,41e a compensar por la mala ejecución de los trabajos señalado por el perito de la demandada; estimando por todo ello como cantidad a pagar la suma de 215.103,70e( 247.227,20e -9221,09-22902,41e).
Frente a la misma se alza la promotora en un extenso y prolijo escrito en síntesis alegando: 1) falta de motivación de la sentencia en cuanto a la resolución de las distintas cuestiones controvertidas, siendo que no se motiva porque se acoge la pericial de la actora para determinar el valor de la obra ejecutada no ponderando ambos dictámenes periciales; 2)error en la valoración de la prueba en especial de la pericial infracción del art. 348LEC y sana critica: error en el informe pericial del Sr. Cipriano en cuanto a los precios contradictorios respecto de los que existe discrepancia y en cuanto a las diferencias de mediciones;3)error en la valoración de la prueba en cuanto considera la juez a quo que el retraso no es imputable a COBRA, pues no se solicitó por la contratista un mayor plazo de obra, mas cuando se reconoció por la contratista el...
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