ATS 257/2020, 16 de Enero de 2020

Por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia se dictó sentencia, con fecha dieciséis de octubre de 2018, aclarada por autos de 22 y 23 de octubre de 2018, en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 28/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Cartagena, como Procedimiento Abreviado nº 104/2017, en la que se condenaba:

1) A Secundino, como autor de un delito contra la salud pública de droga que causa grave daño a la salud y de notoria importancia, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión; y por un delito de pertenencia a grupo criminal, a la pena de seis meses de prisión; y por un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de un año y seis meses de prisión, e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas, y al pago de las costas.

2) A Teofilo por un delito contra la salud pública de droga que causa grave daño a la salud y de notoria importancia a la pena de siete años y seis meses de prisión, y multa de 450.036 euros con arresto sustitutorio de un mes en caso de impago; y por un delito de pertenencia a grupo criminal, a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas, y al pago de las costas

3) A Víctor como autor de un delito contra la salud pública de droga que causa grave daño a la salud y de notoria importancia a la pena de tres años de prisión; y por un delito de pertenencia a grupo criminal, la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas, y al pago de las costas.

4) A Jose Luis como autor de un delito contra la salud pública de droga que causa grave daño a la salud y de notoria importancia a la pena de tres años de prisión, y multa de 983 euros con arresto sustitutorio de cinco días en caso de impago; y por un delito de pertenencia a grupo criminal, la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas, y al pago de las costas.

5) A Jose Ignacio como autor de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de tres años de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Absolviéndole del delito de pertenencia a grupo criminal. Y se le condena al pago de la mitad de las costas.

6) A Santiago como autor de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño para la salud, a una pena de cuatro años y seis meses de prisión, y multa de 88.936 euros con arresto sustitutorio de 15 días en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Absolviéndole del delito de pertenencia a grupo criminal. Y se le condena al pago de la mitad de las costas.

Se acuerda el decomiso de la droga y dinero intervenido, así como los utensilios para el tráfico incluidos los teléfonos móviles. No los coches, que se devolverán a su propietario, ni la Tablet ni el televisor.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Secundino, Teofilo, Víctor y Jose Luis y por el Ministerio Fiscal, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, que, con fecha veinte de mayo de 2019, dictó sentencia por la que, primero, se desestimaron los recursos de apelación interpuestos por Secundino, Teofilo, Víctor y Jose Luis; y, segundo, se estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal en el sentido de apreciar el subtipo agravado de cantidad de notoria importancia previsto en el artículo 369.1.5 del Código Penal en la condena por delito contra la salud pública al que se condena a Secundino, Teofilo, Víctor y Jose Luis, corrigiendo en lo pertinente el fallo de la sentencia de instancia, quedando sustituido por el siguiente.

Se condena al acusado Secundino como autor de los siguientes delitos:

1. - Un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud y de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5 del Código Penal, a las penas de prisión de siete años y seis meses, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y multa de 228.986,38 euros.

2. - Un delito de pertenencia a grupo criminal previsto y penado en el artículo 570 ter in fine del Código Penal, a las penas de seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

3. - Un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el artículo 564.1.1 del Código Penal, a las penas de un año y seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

   Se condena al acusado Teofilo como autor de los siguientes delitos:

1. - Un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud y de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5 del Código Penal, a las penas de prisión de siete años y seis meses, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y multa de 228.986,38 euros.

2. - Un delito de pertenencia a grupo criminal previsto y penado en el artículo 570 ter in fine del Código Penal, a las penas de seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

   Se condena al acusado Víctor como autor de los siguientes delitos:

1. - Un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud y de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5 del Código Penal, a las penas de prisión de seis años y un día, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y multa de 228.986,38 euros.

2. - Un delito de pertenencia a grupo criminal previsto y penado en el artículo 570 ter in fine del Código Penal, a las penas de seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

   Se condena al acusado Jose Luis como autor de los siguientes delitos:

1. - Un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud y de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5 del Código Penal, a las penas de prisión de seis años y un día, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y multa de 228.986,38 euros.

2. - Un delito de pertenencia a grupo criminal previsto y penado en el artículo 570 ter in fine del Código Penal, a las penas de seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

   Se condena al acusado Jose Ignacio como autor de delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, a las penas de prisión de tres años y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

   Se condena al acusado Santiago como autor de delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, a las penas de prisión de tres años y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y multa de 88.936 euros.

   Los así condenados abonarán las costas causadas en proporción a los delitos cometidos y, dentro de dichas clases, atendiendo al número de condenados por cada delito. Procede el decomiso de la droga y dinero intervenido, así como los utensilios para el tráfico, incluidos los teléfonos móviles; no los coches, que se devolverán a su propietario, ni la Tablet ni el televisor.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don Esteban Piñero Marín, actuando en nombre y representación de Secundino, con base en los siguientes motivos:

1) Vulneración de derechos fundamentales, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución, por insuficiencia en la motivación de las intervenciones telefónicas.

2) Infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la condena por delito contra la salud pública, por el delito de pertenencia a grupo criminal y por el delito de tenencia ilícita de armas.

3) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dado que, a tenor de los hechos probados, se han aplicado indebidamente los artículos 368, 369.1.5º y 570 ter del Código Penal.

4) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida del artículo 20.2 del Código Penal en relación con el artículo 21.1 del Código Penal, o, subsidiariamente, del artículo 21.2 del Código Penal, con relación a su acreditada condición de consumidor.

5) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del principio de proporcionalidad de las penas del artículo 66 del Código Penal, y ello en relación con el artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Asimismo, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Teofilo, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Pedro Domingo Hernández Saura, formula recurso de casación con base en los siguientes motivos:

1) Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución, en relación con el derecho a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 de la Constitución, así como con el derecho a la tutela judicial efectiva y a la motivación de las sentencias, de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución.

2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 570 ter 1 b) del Código Penal, con vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

3) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 368 y 369.1.5º del Código Penal.

También se presenta recurso de casación contra la mencionada sentencia del Tribunal Superior de Justicia, por el Procurador Don Esteban Piñero Marín, en nombre y representación de Jose Luis, alegando como motivos:

1) Infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución.

2) Infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho de defensa por inconcreción del escrito de acusación, conforme a lo establecido en el artículo 24.2 de la Constitución, en relación con lo establecido en el artículo 650 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3) Vulneración de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución.

4) Vulneración de precepto constitucional, por vulneración del derecho a un procedimiento con todas las garantías del artículo 24 de la Constitución y artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los recursos.

En el mismo trámite las representaciones procesales de los tres recurrentes presentaron escritos mostrando su adhesión a los recursos presentados por los otros dos recurrentes, respectivamente.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

El motivo primero de los tres recursos se formula por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del artículo 18.3 de la Constitución. Por lo que procede su examen conjunto.

1. Se sostiene, en esencia, que el auto de 5 de diciembre de 2016, por el que se acordaron las intervenciones telefónicas que dieron inicio a este procedimiento, es contrario a Derecho porque se basa en un oficio policial insuficiente, en el que se vierten meras sospechas; y, asimismo, se alega la nulidad del auto de 2 de enero de 2017, que prórroga las intervenciones, por falta de motivación.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el relato de hechos se declara probado que los acusados Secundino, Teofilo, Santiago, Víctor, Jose Ignacio Y Jose Luis, al menos, desde principios del mes de octubre de 2016, de forma concertada, urdieron un plan con el objeto de dedicarse a la distribución de cocaína a nivel intermedio en la localidad de Cartagena.

   El acusado Secundino ejercía las funciones de dirección y reparto de tareas entre el resto de integrantes del grupo, contactaba con las personas que le suministraban la sustancia ilícita, cerrando las negociaciones para la adquisición de la misma.

   El acusado Santiago era el proveedor habitual del entramado organizativo, suministrándoles cocaína para la posterior difusión a terceros, sin que se haya podido determinar la persona de la que éste adquiría, a su vez, la sustancia ilícita.

   Los acusados Teofilo y Víctor actuaban como "hombres de confianza" del acusado Secundino, acatando las instrucciones que éste les daba para el buen fin del negocio ilícito que todos ellos se habían propuesto desarrollar. Así, Teofilo era el encargado de recepcionar y guardar la sustancia estupefaciente, negociar su venta y distribución a traficantes de menor entidad y, en ocasiones, transportaba la sustancia ilícita y la entregaba a sus destinatarios finales. Teofilo también impartía instrucciones al resto de integrantes del grupo, siguiendo las indicaciones que directamente le daba el acusado Secundino.

   Por su parte, Víctor se encargaba de recoger materialmente la droga, una vez que los acusados Secundino y Teofilo habían negociado con sus proveedores la adquisición, posteriormente contactaba con los terceros a los que el grupo abastecía de sustancia ilícita, recogía el dinero y, una vez verificada la transacción, les entregaba la droga que habían adquirido, transportándola hasta el lugar concertado.

   El acusado Jose Luis se encargaba también de la distribución de la sustancia ilícita al consumidor final, con los que solía contactar telefónicamente, desarrollando funciones de lo que se conoce como "tele-coca ". En algunas ocasiones ha cobrado dinero a terceros que habían adquirido sustancia ilícita del grupo, contactando directamente con estos traficantes intermedios, recogiendo el dinero y entregando la droga.

   Ejemplo de su actuar conjunto, los policías observaron en varias ocasiones como Secundino acudía a un determinado lugar recogía el dinero y a los pocos minutos llegaban los otros miembros del grupo y entregan la droga, como lo ocurrido el día 14/11/2016 (folio 9 a 11), Secundino acudió a la CALLE010 n° NUM000 de los Mateos en un Mercedes Negro se bajó y entró en la vivienda y pasados 10 minutos salió con un sobre en la mano y posteriormente llegaron al mismo lugar en un Alfa Romeo propiedad de Jose Luis acompañado de Víctor, dando varias pasadas de vigilancia, Víctor bajó del coche llevaba agarrado algo bajo el jersey entró en la vivienda y salió a los dos minutos sin nada.

   El acusado Jose Ignacio alias " DIRECCION000", recibía la droga y la distribuía posteriormente a través de un punto de venta de droga al menudeo o a otros pequeños traficantes que, a su vez, hacían que ésta llegase al consumidor final mediante su venta en "garitos" y, en otras ocasiones se citaba telefónicamente con los consumidores finales (lo que en el argot policial se conoce como "tele-coca"). Las personas que materialmente proporcionaban la droga a Jose Ignacio eran los también acusados Víctor, alias " Chillon", y Teofilo.

   Por auto de fecha 23 de mayo de 2017 se autorizó la entrada y registro en las siguientes viviendas: CALLE000, NUM000, NUM001, Cartagena (domicilio de Teofilo); CALLE001, NUM002, Bda. DIRECCION001, Cartagena (domicilio de la suegra de Teofilo); CALLE002, nº NUM003, NUM004, Bda. DIRECCION002, Cartagena (domicilio de Teofilo); CALLE003, n° NUM005, Bda. de DIRECCION003, Cartagena (domicilio de la madre de Teofilo); CALLE004, nº NUM001, Los Dolores, Cartagena (domicilio de la abuela de Jose Ignacio); CALLE005, n° NUM006, NUM007, Los Dolores, Cartagena (domicilio de Jose Ignacio).

   En el inmueble sito en CALLE002, NUM003, NUM004 se intervino una bolsita de color blanco con peso aproximado de 43 gramos que dio negativo y una balanza BS300A, Electronib Balance.

   En el inmueble sito en CALLE001, núm. NUM002, DIRECCION002 no se intervino ningún efecto relevante para la causa.

   En el inmueble sito en CALLE000, nº NUM000, NUM001, se intervinieron los siguientes efectos: dentro de una de las piezas que formaban el techo de escayola del aseo, un paquete con peso 1.019 gramos, positivo en cocaína y otro paquete con peso 1.019 gramos, positivo a cocaína; una bolsa de sustancia rocosa de color blanco, con peso de 260 gramos, positivo a cocaína; una bolsa con sustancia de color blanco en bloque con peso de 35 gramos, positivo a cocaína; una balanza de precisión; una Tablet marca IKON y un televisor SMARTECH con número de serie NUM008.

   En el inmueble sito en CALLE005, NUM006, Los Dolores, se intervinieron varios teléfonos móviles, dinero en metálico (total 350 euros distribuidos en tres billetes de 10 euros y 16 billetes de 20 euros), una Tablet y dos televisores.

   En el inmueble sito en CALLE004, Los Dolores, no se encontró ningún efecto relevante para la causa.

   En el inmueble sito en CALLE003, NUM005, Barrio DIRECCION003 no se encontró ningún efecto relevante para la causa.

   En el momento de su detención, el acusado Teofilo portaba 700 euros que le fueron intervenidos e ingresados en la cuenta de consignaciones del Juzgado Instructor.

   Por auto de 24 de mayo de 2017, el Juzgado de Instrucción acordó la entrada y registro en los siguientes inmuebles: CALLE006, NUM005, NUM009. Cartagena (domicilio de Jose Luis); CALLE007, NUM005, La Unión (domicilio de Santiago).

   En el inmueble sito en CALLE006 NUM005, NUM009 se intervino una bolsa de sustancia blanca con peso 5,6 gramos, positivo a cocaína y una balanza de precisión con restos de cocaína.

   En el inmueble sito en CALLE007, NUM010, La Unión (sic), se intervinieron, entre otros, los siguientes efectos de interés para la causa: en el garaje, debajo de una losa del suelo, cuatro envoltorios de sustancia blanca rocosa con peso de 263,2 gramos, 204,1 gramos, 106,8 gramos y 242,2 gramos, positivo en cocaína; una báscula Walley; varios teléfonos móviles; un inhibidor de frecuencia; dinero en metálico (en el dormitorio principal) 20 billetes de 5 euros, 54 billetes de 10 euros, 8 billetes de 20 euros, 4 billetes de 10 euros, 8 billetes de 20 euros, 10 billetes de 50 euros, 1 billete de 100 euros; una libreta cuadriculada con anotaciones, fechas, cantidades y nombres; una libreta tapa violeta con anotaciones numéricas; dinero en metálico (en el bolsillo de una cazadora) 10 billetes de 100 euros, 20 billetes de 50 euros, 10 billetes de 50 euros, 13 billetes de 50 euros; dos rollos de film transparente; dinero en metálico (en un armario del pasillo de la planta superior) 14 billetes de 500 euros, 12 billetes de 5 euros; una botella de Black Label con monedas por importe de 2240 euros (2154 monedas de 1 euros y 43 monedas de 2 euros).

   Durante el registro, el hijastro del acusado Santiago tiró por la ventana dos fajos de billetes, uno de 100 billetes de 100 euros (10.000 euros) y otro de 24 billetes de 50 euros (1700 euros).

   Por auto de fecha 20 de junio de 2017 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Cartagena se acordó la entrada y registro en los siguientes inmuebles: CALLE008, nº NUM011, Cartagena (domicilio del acusado Secundino); CALLE009, n° NUM012, Cartagena (domicilio de la madre del acusado Secundino).

   En el inmueble sito en CALLE008, nº NUM011 se encontraron los siguientes efectos de interés para la causa: varios teléfonos móviles, tarjetas telefónicas y tres cartuchos del calibre 7,62.

   En el inmueble sito en CALLE009, nº NUM012, se encontraron los siguientes efectos de interés para la causa: cuaderno de color rojo con la anotación " DIRECCION004" en la portada y diversas anotaciones, una libreta de anotaciones con tapas amarillas y anotaciones en su interior; copia del auto de fecha 24 de mayo de 2017 dictado por el Juzgado Instrucción 1 de Cartagena en estas Diligencias Previas (1896/16); multa de la Policía Local de Cartagena respecto al vehículo Mercedes CLS 250, matrícula ....QKF; cartucho marca SPRF.PC 3006 calibre 30.06; caja de cartuchos MAGTECH calibre 32 pulgadas Auto (20); factura de fecha 27/10/2011 del vehículo Mercedes Benz por importe de 187.294,11 euros a nombre de Amadeo; y autorización provisional de circulación de vehículo con matrícula ....YQXi nombre de Belarmino.

   El análisis de la sustancia intervenida arrojó el siguiente resultado: cocaína, peso neto 39,77 gramos y riqueza media 74.0%, con valor en el mercado ilícito de 3979,38 euros; cocaína, peso neto 5,12 gramos y riqueza media 71.0%, con valor en el mercado ilícito de 491,57 euros; cocaína, peso neto 1995 gramos y riqueza media 72.0%, con valor en el mercado ilícito de 194.240,45 euros; cocaína, peso neto 246,56 gramos y riqueza media 71.0%, con valor en el mercado ilícito de 23.672,56 euros; cocaína, peso neto 32,57 gramos y riqueza media 71.0%, con valor en el mercado ilícito de 3127,09 euros; cocaína, peso neto 252,34 gramos y riqueza media 62.0%, con valor en el mercado ilícito de 21.156,41 euros; tetracaína, peso neto 196,65 gramos; cocaína, peso neto 99,5 gramos y riqueza media 70.0%, con valor en el mercado ilícito de 9.418,57 euros; cocaína, peso neto 232,87 gramos y riqueza media 60.0%, con valor en el mercado ilícito de 18.894,22 euros.

   La sustancia intervenida en el domicilio de Teofilo habría alcanzado en el mercado ilícito un valor total de 225.018 euros.

   La intervenida en el domicilio de Santiago habría alcanzado en el mercado lícito un valor de 49.468 euros.

   La droga incautada en el domicilio de Jose Luis habría alcanzado un valor de mercado lícito de 3.968,38 euros.

   El 23 de mayo de 2017, el acusado Secundino portaba dentro de un bolso bandolera un arma de fuego, tipo pistola marca Pietro Beretta con número de serie NUM013, con el cargador municionado con doce cartuchos, y al darse cuenta del dispositivo policial desarrollado en el DIRECCION002, para la práctica de los registros antes indicados, se deshizo de ella, arrojándola a una papelera de la Plaza José Palmis de dicho Barrio. El acusado carecía de licencia o permiso que le habilitase para la tenencia de dicha arma de fuego.

   La pistola se encontraba en perfecto estado de conservación, provista de seguro de corredera y seguro de aleta adaptada para ambidiestros y su funcionamiento mecánico es correcto. El arma se encuentra capacitada para el disparo, no ha sido sometida a manipulación alguna y en virtud de lo dispuesto en la Sección III, art.3 del Reglamento de Armas está considerada como arma de primera categoría y precisa para su tenencia de licencia tipo A, para Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y Vigilancia Aduanera, B para particulares y para Federación de Tiro Olímpico F y guía de pertenencia.

   Los doce cartuchos metálicos de percusión central son aptos para ser utilizados con el arma antes descrita.

   La pistola intervenida constaba como sustraída en las diligencias 2676/06 del puesto de Seguridad Ciudadana de Guardia Civil de Santomera.

   El acusado Secundino poseía dicha arma y municiones, con la intención de proteger y dotar de seguridad a sus transacciones ilícitas, sin poseer licencia o permiso que le habilitase para detentarlas.

   Se han intervenido los siguientes vehículos: Alfa Romero GT, matrícula ....YDH que figura en la DGT a nombre del acusado Jose Luis, el vehículo era utilizado por el acusado para desplazarse a los lugares donde se encontraba con otros traficantes situados en un escalón inferior a los que después el grupo proporcionaba sustancia estupefaciente, a fin de recaudar el dinero para verificar la venta, así como para proporcionar la sustancia ilícita directamente a consumidores finales; Seat León, matrícula ....NRD que figura en la DGT a nombre de Verónica, pareja sentimental del acusado Teofilo, y utilizado por el grupo para realizar diversas actividades necesarias para la adquisición y posterior distribución de sustancia estupefaciente; Opel Vectra, matrícula HI....KN que figura en la DGT a nombre del acusado Jose Ignacio, el cual lo utilizaba para desplazarse hasta las reuniones que el grupo celebraba para el intercambio de droga y dinero; Renault Kangoo, matrícula ....HQK, que figura a nombre de Ruperto (hijastro del acusado Santiago); ciclomotor Suzuki AY50A, matrícula R....RHH, a nombre de Ascension.

   Estos dos últimos vehículos eran utilizados por el acusado Santiago para efectuar los desplazamientos necesarios para el desarrollo de la actividad delictiva.

   El acusado Secundino utilizaba para el desarrollo de la actividad ilícita los vehículos: Mercedes E-500 matrícula ....DNX (que figura formalmente a nombre de Belarmino) y Mercedes CLS matrícula ....QKF (que figura formalmente a nombre de Amadeo). Por auto del Juzgado de Instrucción 1 de Cartagena (incorporado a la pieza separada de bienes decomisados) se acordó la prohibición de disponer y el bloqueo en la DGT de las transacciones que pudieran intentarse sobre ambos vehículos.

   El Tribunal Superior de Justicia, examinadas las actuaciones, estima que los dos autos citados, de inicio y prórroga de intervenciones telefónicas, reunieron los elementos necesarios para su legalidad constitucional. Indica, así, que el oficio policial de 30 de noviembre de 2016, no sólo hace mención a la genérica existencia de informaciones de inteligencia policial sobre actividades aparentemente ilícitas en las que estarían involucrados los recurrentes, sino que tales informaciones son minuciosas y precisas al describir los supuestos "modus operandi" y las líneas de abastecimiento y distribución de sustancias estupefacientes, con cita de los nombres de las personas que indiciariamente estarían involucradas en tales actividades como colaboradores de Secundino, respecto de quien se ofrecen adicionalmente datos sobre ausencia de medios conocidos de vida, incompatibles con el uso de vehículos de alta gama y la intervención de importantes sumas de dinero, así como la existencia de antecedentes policiales. Además, señala el Tribunal Superior que tales sospechas aparecen apoyadas en datos obtenidos a través de dispositivos de vigilancia policial de fechas 17 de octubre de 2016 y 14 de noviembre de 2016, en torno a dos lugares concretos donde se estarían desarrollando tales actividades, y donde se detectaron movimientos de personas, entre ellos de los recurrentes, compatibles con el tráfico de sustancias estupefacientes.

   En definitiva, considera el Tribunal de apelación que la intervención telefónica -que cuestionan los recurrentes- respondía a la necesidad de investigar un delito grave, como lo es el delito de tráfico de drogas, manteniendo la debida proporcionalidad, habida cuenta de que los acusados presuntamente se dedicaban con habitualidad a traficar con drogas, y que las medidas eran necesarias para ir avanzando en la investigación (así en orden a la posible identificación de todos los implicados).

   Asimismo, destaca el Tribunal de apelación en relación con el auto de enero de 2017, que autorizó la prórroga de las intervenciones telefónicas, que el examen de las actuaciones evidencia la previa remisión al órgano judicial de los soportes que contienen las grabaciones de las intervenciones, así como su transcripción literal, permitiendo el control judicial de los resultados de la injerencia, constatando el citado auto la concurrencia de datos que se adicionan a los que determinaron la autorización judicial, consistentes en conversaciones opacas, mención a negocios imprecisos y transacciones oscuras que el auto reseña individualizadamente respecto de los números de teléfono cuya intervención prórroga.

   En definitiva, la respuesta del Tribunal Superior de Justicia resulta acertada. Los autos mencionados que acordaron las intervenciones y su prórroga, estaban justificados en indicios objetivos que permitían albergar sospechas razonables sobre el desarrollo de una actividad ilícita importante y de graves consecuencias para la sociedad.

   A la vista de todo lo anterior, se constata que los recurrentes se limitan a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, la desestimación de los presentes motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo segundo de los recursos de Secundino y Teofilo, y el motivo tercero del recurso de Jose Luis se formulan por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución. Por lo que se examinarán de forma conjunta.

1. Por el recurrente Secundino se alega que se ha dictado condena sobre la base de meras conjeturas policiales, y que al resto de los acusados les conoce desde pequeños porque son del barrio, habiendo jugado juntos en un equipo de fútbol; que trabaja como entrenador de fútbol; que no consta acreditado que carezca de licencia de armas.

   El recurrente Teofilo sostiene, en esencia, que del hecho de simples reuniones no puede derivarse que realizaran acto criminal alguno.

   Por su parte, Jose Luis alega que se relacionaba con Belarmino y Víctor porque eran compañeros de fútbol, y no para la comisión de ningún ilícito penal; que no puede considerarse acreditado que formara parte de un grupo criminal.

2. Recuerda la sentencia de esta Sala 142/2018, de 22 de marzo, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2006, de 24 de abril que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el artículo 117.3 de la Constitución, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

3. La cuestión ya fue planteada tanto en la instancia como en apelación y se observa que los recursos de casación en este punto son una reproducción de los de apelación previos.

   El Tribunal Superior destaca en sus fundamentos jurídicos la existencia de prueba de cargo suficiente para fundamentar la condena de los recurrentes, que detalla la sentencia dictada en primera instancia, y que se refiere a las declaraciones de los agentes sobre larga serie de observaciones policiales sobre los movimientos y actividades desplegadas por los recurrentes y el resto de acusados (perfecta y constantemente compatibles con las propias del tráfico de estupefacientes), a los contactos y relaciones mantenidas entre todos ellos y con terceros, al contenido de las conversaciones obtenidas mediante las intervenciones telefónicas, así como a las sustancias estupefacientes, sumas de dinero e instrumentos de pesaje incautados en los registros practicados en los respectivos domicilios de tres de los acusados ( Teofilo, Jose Luis y Santiago).

   También señala el Tribunal de apelación que la sentencia dictada por la Audiencia analiza detalladamente la naturaleza del vínculo existente entre los distintos acusados, diferenciando a los cuatro que conforman el entramado organizativo, con los distintos roles y funciones que cada uno desempeñaba, todo ello constatado en las conversaciones telefónicas, contactos y movimientos que se describen.

   Por otra parte, la Sala sentenciadora considera acreditada la falta de licencia de armas del recurrente Belarmino en virtud de comunicación de la Dirección General de la Policía en la que se hace constar tal extremo; razonamiento que se confirma y asume por el Tribunal Superior.

   Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica y observamos que se ha dado respuesta a las alegaciones exculpatorias de forma razonada sin que los recurrentes, en su legítima discrepancia, muestren arbitrariedad alguna.

   Sentada esa base, esto es, la inferencia correcta de la participación de los acusados en los hechos enjuiciados y la fragilidad de la tesis exculpatoria de los mismos, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los presentes motivos de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Los motivos tercero y quinto del recurso de Secundino se formulan por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dado que, a tenor de los hechos probados, se han aplicado indebidamente los artículos 368, 369.1.5º y 570 ter del Código Penal, y por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del principio de proporcionalidad de las penas del artículo 66 del Código Penal, y ello en relación con el artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el motivo tercero, además de reiterarse que no se han acreditado los elementos que permiten incardinar su conducta en los delitos por los que ha sido condenado, se alega que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia modifica los hechos declarados probado a fin de extender la agravante de notoria importancia del artículo 369.1.5º del Código Penal. Y en el motivo quinto también plantea que en el trámite de apelación se ha aumentado la pena en tres años, siendo la misma desproporcionada.

Y el motivo cuarto del recurso de Jose Luis se formaliza por vulneración de precepto constitucional, por vulneración del derecho a un procedimiento con todas las garantías del artículo 24 de la Constitución y artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Alega que la sentencia dictada en apelación lo que realmente hace es una valoración de la prueba, por cuanto considera que la cantidad de sustancias intervenida en el domicilio de Teofilo pertenecía al grupo criminal.

En cuanto que ambos recurrentes cuestionan la aplicación de la agravante de notoria importancia a todo el grupo criminal, procede su examen conjunto.

1. Alegan, en esencia, que la sentencia de primera instancia en su relación de hechos no establece que las sustancias intervenidas fueran fruto de la actividad desarrollada por el grupo organizado, pudiendo ser fruto de una actividad criminal desarrollada de forma individual al margen del grupo; que el Tribunal de apelación sustituyó la valoración de la prueba realizada por la Audiencia Provincial, variando el relato fáctico.

2. El motivo de infracción de ley es el camino hábil para cuestionar si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo (en este sentido, SSTS 579/2014 de 16 de julio ó 806/2015 de 11 de diciembre).

3. En este caso, a partir del relato de hechos probados, no cabe sustentar la existencia de las infracciones a las que se refieren los recurrentes.

El Tribunal Superior, tras poner de manifiesto el error material en que incurre el fallo de la sentencia dictada en primera instancia (al incluir una referencia a la notoria importancia de la droga intervenida respecto de los acusados Secundino, Víctor y Jose Luis, siendo incongruente con lo expuesto en su propio fundamento jurídico sexto y con la pena finalmente impuesta a estos tres acusados), señala, de forma acertada, que en el ámbito de los grupos organizados cuyo objeto es la comisión de delitos contra la salud pública, las cantidades intervenidas no deben ser consideradas aisladamente, sino que se deben sumar a los efectos de aplicar el tipo agravado de notoria importancia.

En este sentido se ha pronunciado esta Sala Segunda, así en STS 593/2018, de 8 de noviembre, establece que ha de tenerse en consideración la cantidad de droga incautada a los integrantes del grupo, y la STS 485/2018, de 18 de octubre, que se refiere a la existencia de un grupo criminal relacionado con delito contra la salud pública donde se aprehenden cantidades que llegan a la notoria importancia y que se extienden a los autores y miembros del grupo.

Por otra parte, la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia por el Tribunal de apelación se hace con pleno respeto a los hechos probados, por cuanto la sentencia impugnada, como apunta dicho Tribunal Superior, describe el rol y las funciones de los cuatro integrantes del grupo criminal, Secundino, Teofilo, Víctor y Jose Luis, considerando como colaboradores externos a los otros dos acusados; la sentencia de primera instancia considera probado que Teofilo y Jose Luis tenían entre sus funciones las de guardar y tener en su poder la sustancia estupefaciente, que era el objeto de la actividad del grupo criminal del que formaban parte los cuatro acusados citados, y, por tanto, la tenencia de las sustancias intervenidas en los respectivos domicilios de Teofilo y Jose Luis respondía, según la propia sentencia de primera instancia, a los cometidos que éstos tenían atribuidos dentro del grupo.

Por ello, procede la inadmisión de los presentes motivos de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo segundo del recurso de Jose Luis se formula por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho de defensa por inconcreción del escrito de acusación, conforme a lo establecido en el artículo 24.2 de la Constitución, en relación con lo establecido en el artículo 650 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

1. Sostiene que el escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal no recoge hechos concretos, sino genéricos o abstractos.

2. Como recuerda la STS 631/2017, de 21 de septiembre, en efecto la función del escrito de acusación es la de orientación del debate fijando que hecho o hechos constituyen el objeto de la acusación e indicando al acusado la dirección del ataque y las pruebas en que este se basará, a fin de que el inculpado pueda disponer adecuadamente su defensa. Por consiguiente la indeterminación en el escrito de conclusiones provisionales de los hechos punibles puede dar lugar a una acusación imprecisa e incluso insuficiente y puede producir a causa de ello una situación de indefensión en el acusado que solo podrá, efectivamente, defenderse y proponer las pruebas que crea conveniente en la medida que conozca la exposición concreta de los hechos ( SSTC 36/96 de 13.2, 299/2006 de 23.10, 347/2006 de 11.12).

   En definitiva, se garantiza que nadie será acusado en proceso penal de una acusación de la que no se ha tenido conocimiento suficiente y, por tanto, que no recibirá un trato de desigualdad frente al acusador que le ocasione indefensión ( SSTC 54/85 de 18 abril y 17/89 de 30 de enero). Constituye, asimismo, según el citado TC, el primer elemento del derecho de defensa, que condiciona todos los demás, pues mal puede defenderse de algo que no sabe en concreto - STC 44/83 de 24 de mayo-. Consiste substancialmente este derecho en asegurar el conocimiento del acusado acerca de los hechos que se le imputan y de los cargos que contra él se formulan - SS 14/86 de 12 noviembre, 17/88 de 16 febrero y 30/89 de 7 de febrero- y se satisface, pues, siempre que haya conocimiento de los hechos imputados para poder defenderse de los mismos - STC 170/90 de 5 noviembre-. También el Tribunal Supremo ha reconocido que el derecho a la tutela efectiva comporta, entre otros, el derecho a ser informado de la acusación, como primer elemento del derecho de defensa, que condiciona a todos los demás, SSTS 4/11/86, 21/4/87 Y 3/3/89, teniendo derecho el acusado a conocer temporáneamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión, cual sucede si de modo sorpresivo es blanco de novedosas imputaciones exteriorizadas y hechas saber cuándo han precluído sus posibilidades de alegación y de proposición de pruebas exculpatorias SSTS 9/9/87, 8/5/89, 25/5/90, 18/5/92, 1824/93 de 14 julio, 1808/94 de 17 octubre, 229/96 de 14 marzo, 610/97 de 5 mayo, 273/98 de 28 febrero, 489/98 de 2 abril, 830/98 de 12 junio, 1029/98 de 22 septiembre y 1325/2001 de 5 julio, entre otras.

3. El Tribunal Superior de Justicia descarta la alegación del recurrente, y señala que el relato sólo debía contener hechos y no las pruebas e indicios en que la acusación pública soportaba tal relato.

   También apunta el Tribunal de apelación que tal objeción no se planteó en los escritos de defensa, ni en el trámite de las cuestiones previas al inicio del juicio, ni al elevar las conclusiones provisionales a definitivas.

   Es unánime la precisión jurisprudencial que se refiere al comportamiento procesal del recurrente a lo largo del procedimiento y en sus diversas fases, pues tal constatación es determinante para la aplicación de la buena o mala fe procesal y, sobre todo, para valorar en toda su intensidad la real presencia de una situación de indefensión que anule de manera efectiva las posibilidades de defensa o haya impedido la rectificación de comportamientos procedimentales irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección con merma mínima de otros derechos de igual rango.

   En definitiva, la acusación del Ministerio Fiscal sí fue explícita en relación al hecho imputado y a su calificación jurídica. No hay oscuridad ni indeterminación que imposibilite la necesaria identidad sustancial o el conocimiento del concreto hecho acusado ni que dificulte su concreción como presupuesto fáctico de los tipos penales que se dicen cometidos.

   Por otra parte, como ha venido señalando esta Sala los pormenores y precisiones de detalle del hecho imputado, con que puede enriquecerse la formulación inicial por la acusación, no tienen necesariamente que expresarla en ella, por ser posible, a partir del resultado probatorio, incluirse en el relato histórico de la sentencia, con tal de que con ella no se modifique la identidad sustancial del hecho imputado.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo cuarto del recurso de Secundino se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida del artículo 20.2 del Código Penal en relación con el artículo 21.1 del Código Penal, o, subsidiariamente, del artículo 21.2 del Código Penal, con relación a su acreditada condición de consumidor.

1. Sostiene que era adicto a la cocaína al tiempo de la comisión de los hechos, habiendo llevado a cabo un proceso de rehabilitación durante su estancia en el Centro Penitenciario.

2. La STS nº 4574/2016, de veinte de octubre, establece que "como se ha señalado en la STS nº 936/2013, de nueve de diciembre, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

   Este móvil está ausente en aquellos casos en los que no pueda establecerse que el elemento determinante de las acciones delictivas esté vinculado a la necesidad imperiosa de obtener medios para conseguir la droga a la que el acusado sea gravemente adicto. Es decir, que su impulso delictivo esté desencadenado por su drogadicción. Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal".

3. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos probados, nada se dice en ellos sobre que la condición de consumidor del recurrente, como recalca el Tribunal Superior de Justicia.

   En todo caso, conforme a la jurisprudencia reiterada de esta Sala, el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de circunstancia alguna, sino que para atenuar la responsabilidad, a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo, es preciso que se acredite suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado; no constando en el presente caso que el recurrente tuviera sus facultades intelectuales o volitivas afectadas.

   Además, la disminución de la capacidad intelectiva o volitiva ha de darse al tiempo de la comisión de los hechos, debiendo constar acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, que además en el caso de autos se prolongó en el tiempo.

   Por otra parte, para apreciar la atenuación de responsabilidad criminal por drogadicción es preciso que la adicción sea la causa de la conducta penalmente imputada al acusado, habiendo rechazado tal vinculación cuando el ánimo de lucro prevalece de modo singularmente considerable respecto de la drogadicción o cuando se considera, que, en modo alguno, la necesidad de la droga puede impulsar a un consumidor, de modo incontrolable, a la adquisición de una relevante cantidad de droga.

   Procede, pues, inadmitir el presente motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo tercero del recurso de Teofilo se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 368 y 369.1.5º del Código Penal.

1. Sostiene que sólo se ha acreditado un acto de tráfico, e interesa la imposición de la pena en su extensión mínima de seis años de prisión.

2. El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, introdujo en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS 1099/2004 de 7 de octubre, "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

   También la STS 962/2009 expone que reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias, expresada en el artículo 120.3 de la Constitución, comprende la extensión de la pena. El Código Penal, en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta.

3. El Tribunal Superior de Justicia, asume los razonamientos de la Sala sentenciadora, que tiene en cuenta para la determinación de la pena de prisión de siete años y seis meses el destacado "rol" que asume en el grupo criminal, y que tuvo contacto personal y directo con el alijo intervenido.

   Como lo ha estimado el Tribunal Superior de Justicia, confirmando los razonamientos de la Audiencia, se está en presencia de una cantidad relevante de droga, y el recurrente desempeña un papel importante en el grupo.

   La fundamentación del Tribunal de apelación respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución), por lo que no existe la infracción denunciada.

   Por ello, procede la inadmisión del citado motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: