AAP Valencia 1391/2019, 19 de Diciembre de 2019
| Ponente | CONCEPCION CERES MONTES |
| ECLI | ES:APV:2019:4640A |
| Número de Recurso | 1695/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Autos de instrucción |
| Número de Resolución | 1391/2019 |
| Fecha de Resolución | 19 de Diciembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
VALENCIA
NIG: 46250-43-2-2018-0055123
ROLLO Apelación Autos Instrucción [RAU] Nº 001695/2019- Dimana del Diligencias Previas [DIP] núm. 000176/2019
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000
Apelante/s: MINISTERIO FISCAL
AUTO nº 1391/19
ILMOS MAGISTRADOS
Presidente Dª CONCEPCION CERES MONTES (ponente).
D. PEDRO CASAS COBO
Dª MARTA ESPUNY SANCHIS
En Valencia, a 19 de diciembre de 2019.
Por el Ministerio Fiscal se ha interpuesto recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de fecha 25/07/2019 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000, por el que se decretaba el sobreseimiento provisional de la causa, que fue desestimado en virtud de auto de fecha 27/09/2019.
Elevados los autos y turnados a esta Sección, fue designada Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Ceres Montés, quien expresa el parecer del Tribunal tras su deliberación y votación.
La resolución recurrida archiva las actuaciones por entender que sólo se aportan sospechas y conjeturas, además que de tratarse de un delito de detención ilegal, de carácter permanente, estaría prescrito, pues el cómputo de prescripción debería iniciarse cuando la menor cumplió la mayoría de edad, lo que ocurriría el 20 de octubre de 1993, de modo que a fecha de denuncia en febrero de 2019 ya estaba prescrito.
A ello se opone el Ministerio Fiscal por entender que el plazo de prescripción no pude refreirse a la mayoría de edad del bebé "robado", sino desde que conoció tal circunstancia, de modo que debe agotarse la instrucción, y ello, en base a la Circular 2/2012 de la FGE; además de que hay que practicar más diligencias.
Según se denunció por Dª Salvadora, la misma dio a luz a dos bebes gemelos en fecha NUM000 de 1975 en el HOSPITAL000 de DIRECCION001, y como dicho hospital carecía de servicio de incubadora para neonatos, trasladaron a sus hijas gemelas al HOSPITAL001, de Valencia. Y 55 horas después, le llamó una monja diciendo que su hija Celia había fallecido, y allí rápidamente se ofrecieron a correr con los gastos del sepelio, y sólo les enseñaron una bebe ennegrecido, envuelto en una sábana, que no se podía reconocer si era el suyo, nunca pudieron comprobar la identidad del mismo, ni cómo lo introdujeron en el féretro y posteriores momentos hasta el enterramiento.
En este caso, se ha rechazado la denuncia, sin investigar apenas nada, pues sólo hay oficios al Hospital sin resultado positivo y la partida de defunción del bebé, aparte del ofrecimiento de acciones a la denunciante, sin declaración de la misma; por lo que podemos decir que en estos momentos, se desconoce por completo qué ha podido ocurrir, a fin de determinar con mayores elementos de juicio la posible calificación jurídica de los hechos, y con ella su prescripción o no.
Detrás de estas conductas, de confirmarse que se trata de un "bebe robado", se encuentran numerosos hechos que dan lugar a diferentes figuras delictivas, que, además, de ser cometidas por alguna autoridad o funcionario público aun son más graves, con lo que el plazo de prescripción aun es mayor, y muchos pueden ser delitos permanentes.
Y, en cuanto a que no se mencionan diligencias a practicar, indica la juez a quo, ha de comprobarse primeramente si en la tumba está o no enterrado el bebé de la denunciante y efectuar las correspondientes comprobaciones de ADN, y también se puede consultar con el Ministerio de Justicia, que tiene creada una Oficina para este tema y las derivadsa.
Aplicando el CP de 1973, vigente en el momento en que sucedieron los hechos, la conducta de quitar el recién nacido a los padres biológicos, podría calificarse como delito de sustracción de menores del art. 485, que sancionaba con pena de reclusión menor (de 12 años y 1 día a 20 años de privación de libertad) a quien estando encargado del menor "no lo presentare a sus padres o guardadores ni diera explicación satisfactoria acerca de su desaparición".
Vigente el Código Penal de 1995 la denunciada sustracción del menor permanecía, es decir continuaba su iter comisivo.
Siguiendo el razonamiento de otros Tribunales, como el de la Audiencia Provincial de Madrid SECCION PRIMERA de fecha 28-09-12, la sustracción de menores por terceros ajenos al núcleo familiar tiene su encaje en el delito de detención ilegal, la sustracción de menor o la privación de este de relacionarse con su familia biológica. La calificación jurídica más apropiada sería la de los arts. 163.1.3 y 165. A fecha de la denuncia no se tiene conocimiento del paradero ni de la identidad actual del menor, tratándose, por tanto de un delito de carácter permanente la sustracción de un menor por otras personas.
Sin desconocer la jurisprudencia sobre este delito, por todas la STS de 10.11.10 cuando establece que "según la doctrina de esta Sala, el delito de detención ilegal consiste en encerrar o detener a una persona, privándola de su libertad. Su forma comisiva aparece configurada por los verbos nucleares de "encerrar" o "detener" que representan actos injustamente coactivos para una persona, realizados contra su voluntad o sin ella, afectando a un derecho fundamental de la misma cual es el de la libertad deambulatoria consagrada en el art. 17.1 CE
. Libertad que se cercena injustamente cuando se obliga a una persona a permanecer en un determinado sitio cerrado -"encierro"- o se le impide moverse en un espacio abierto -"detención"- ( SSTS 79/2009, de 2-2 ; 841/2009, de 16-7 ; y 923/2009, de 1-10 )".
El mismo Tribunal Supremo en la sentencia de 7.06.2007, (nº 492/2007 ), dictada en un supuesto de asesinato, sustracción de menor y suposición de parto, vino a consignar que "establecida la prueba de cargo en relación con los hechos constitutivos de delito de asesinato, aparece con claridad la existencia de prueba suficiente respecto a los delitos de detención ilegal y de suposición de parto, todo ello sin perjuicio de la eventual participación y responsabilidad de terceros. En cuanto al primero, la presencia no discutida del menor junto con Marcelina y su familia y la acreditación de su procedencia, consecuencia del asesinato de su madre cometido por la misma Marcelina, acreditan la prueba del elemento objetivo en lo que a ésta se refiere. Y el aspecto subjetivo, esto es, la intención de privar al menor de su libertad extrayéndolo del círculo de las personas legítimamente encargadas de su guarda y protección, resulta asimismo de la acreditada intención de mantener al menor bajo la órbita de la recurrente, sin permitir la recuperación del contacto con su familia biológica..........respecto del delito de detención ilegal, viene este integrado por la aportación de la recurrente a
la privación de libertad del niño. No se discute la estancia del menor en poder de Marcelina ni las visitas, más o menos prolongadas de ésta junto con el niño a la casa familiar de DIRECCION002 . Tampoco que la recurrente conocía que el niño no era hijo de Marcelina y que, sin embargo ella lo mantenía en su compañía, no solo como algo temporal, sino afirmando públicamente que era hijo suyo, lo que revela una voluntad de mantener esa situación en el tiempo de manera que inevitablemente suponía un alejamiento del menor respecto de su familia biológica. La actuación de la recurrente permitiendo las visitas a su casa y aportando su colaboración a la apariencia de maternidad de su hija, suponen también su colaboración al mantenimiento del niño en situación de privación de libertad respecto a su familia, pues no solo aporta cobertura a la apariencia de filiación, sino también a la retención del menor ".
Y sigue en el fundamento...
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