ATS, 26 de Febrero de 2020
| Ponente | RAFAEL SARAZA JIMENA |
| ECLI | ES:TS:2020:2052A |
| Número de Recurso | 2161/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 26 de Febrero de 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 26/02/2020
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 2161/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena
Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 10 DE VALENCIA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: SJB/rf
Nota:
CASACIÓN núm.: 2161/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Rafael Sarazá Jimena
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 26 de febrero de 2020.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena.
La representación procesal de don Feliciano presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 6 de febrero de 2019, por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10.ª), en el rollo de apelación núm. 1184/2018, dimanante del juicio de divorcio n.º 517/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de DIRECCION000.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Navarro Ballester se personó ante esta sala, para la representación de la parte recurrente. La parte recurrida se ha personado a través de la procuradora Sra. Higuera Ruiz. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 11 de septiembre de 2019 se puso de manifiesto la posible causa de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito, evacuando el traslado conferido e interesando la admisión del recurso y por la parte recurrida se interesó la inadmisión del recurso. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 27 de enero de 2020 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2.3.º LEC, invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3.º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes, en lo que al presente interesan, son los siguientes: la parte recurrente interpuso demanda de divorcio, y solicitó la custodia compartida respecto de los hijos comunes, menores de edad, nacidos en 2002 y 2008 y demás medidas inherentes a ello que indicó. La madre interesó la custodia materna, y demás medidas que igualmente indicó. Se elaboró informe psicosocial que recomendó la custodia materna exclusiva, indicando la perito que lo elaboró, en el acto del juicio, que la relación entre el padre y la hija, nacida en 2002, era muy problemática, no existiendo buena relación entre ellos, ocasionado a la hija ansiedad, aconsejando no imponer un régimen de visitas entre padre e hija, e indicando que el mismo debía darse de forma natural, para no desestabilizar a la menor; en relación al menor Isidro también destaca la conveniencia de la custodia materna, sin negar que el tiempo que se ejerció la compartida -así convenida en sede de medidas provisionales- funcionó sin problemas, y ello pues considera que el hijo asume un papel que como niño no le corresponde, pues actúa de forma que su padre esté contento; concluye en definitiva que aunque ambos son idóneos, para los niños es mejor, para su desarrollo y formación, estar con la madre, debiendo el padre hacer un esfuerzo por intensificar sus relaciones con sus hijos. En atención a ello, y a que ha sido la madre quien antes y después de la separación de hecho, ha venido ocupándose de los hijos -salvo el periodo de custodia compartida de Isidro- sin que conste que haya sido perjudicial para ellos, considera la más adecuada, la custodia materna. En consideración a ello, establece un régimen de visitas a favor del padre, diferenciando, por las razones ya expuestas, entre el de Eulalia, en cuyo caso será el que padre e hija, fijen, y un régimen de visitas amplio respecto de Isidro; se atribuye el uso del domicilio familiar a los menores y madre, y se impone al padre la obligación de abonar una pensión de alimentos de 150,00 euros mes por cada hijo. Recurrida la sentencia por el padre, quién reitera la solicitud de custodia compartida, se desestima el recurso respecto de dicha medida, y se mantiene la custodia materna; la audiencia sobre la base del principio del interés superior del menor, y en atención al informe pericial realizado por la psicóloga adscrita al juzgado, que recomienda la custodia materna al ser capaz de atender más adecuadamente las necesidades de los menores, mantiene aquella; indicando en relación a las faltas de asistencia al colegio de la hija, alegadas, que la perito apreció que la madre era capaz de atender a las necesidades de su hija, también en el ámbito escolar.
El recurso de casación interpuesto por el padre, al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC, por interés casacional, con infracción de la doctrina del TS, se apoya en varios motivos; en el primero, alega infracción del principio de interés superior del menor y del art. 92 CC, y en su extracto destaca, como infringidos, el art. 92, el art. 39 CE y art. 2 LOPJM y el art. 3.1 Convención de los Derechos del Niño. Cita como infringida la doctrina jurisprudencial contenida en STS de 29 de marzo de 2016 y de 25 de octubre de 2017, entre las más recientes. A su vez dentro del motivo, desarrolla los preceptos citados. En el segundo, alega la infracción de la doctrina jurisprudencial del TS, sobre los requisitos y criterios para acordar una custodia compartida y cita la STS de 29 de abril de 2013, y en su desarrollo como fundamentos fácticos y jurídicos, alega en el primero, vuelve a reiterar la infracción del art. 92. 4, 5, y 6 CC, y citas las SSTS de 7 de junio de 2013, 15 de octubre de 2014, y 22 de diciembre de 2016; en el segundo, enumera los argumentos de la sentencia recurrida en casación; en el tercero, los motivos que no han sido tenidos en cuenta por dicha sentencia; y en el cuarto, solicita el uso de la vivienda familiar.
Reclama en definitiva la parte recurrente en casación el sistema de custodia compartida.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado el recurso de casación interpuesto, y pese a las alegaciones efectuadas por el recurrente, el recurso de casación incurre en causa de inadmisión por carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2, 4.ª LEC) por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de los menores.
La sentencia recurrida mantiene la custodia materna, en atención al interés de los menores y lo fundamenta debidamente en el informe pericial ya referido y las manifestaciones que la perito realizó en el acto de la vista, por lo que incurriría en la causa de inadmisión citada.
Así, se ha determinado que:
"[...]La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia [...]".
En el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta sala, sino que la aplica. Explica, como ya hemos visto, al confirmar el criterio de la dictada en primera instancia, los motivos por los que procede la custodia materna. De todo ello resulta que ninguna infracción se ha producido en la sentencia recurrida, la cual aplicando correctamente el principio de interés superior de los menores- como se dijo, ni siquiera se impuso un régimen de visitas entre padre e hija, dada la relación que entre ambos existe- y dadas las circunstancias existentes, mantiene la custodia materna, siendo por tanto artificioso o meramente instrumental el interés casacional alegado.
De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, procede imponer las costas causadas a la recurrente, quién perderá el depósito constituido.
LA SALA ACUERDA:
-
) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Feliciano contra la sentencia dictada con fecha de 6 de febrero de 2019, por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10.ª), en el rollo de apelación núm. 1184/2018, dimanante del juicio de divorcio n.º 517/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de DIRECCION000, quién perderá el depósito constituido.
-
) Declarar firme dicha sentencia.
-
) Imponer las costas causadas a la recurrente, quién perderá el depósito constituido.
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala, y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
