SAP Orense 472/2019, 3 de Diciembre de 2019
| Ponente | JOSEFA OTERO SEIVANE |
| ECLI | ES:APOU:2019:829 |
| Número de Recurso | 476/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 472/2019 |
| Fecha de Resolución | 3 de Diciembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Orense, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00472/2019
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
32003 OURENSE
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
N.I.G. 32019 41 1 2017 0000831
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000476 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de O CARBALLIÑO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000313 /2017
Recurrente: BANCO SANTANDER SA, absorbente del Banco Popular Español, S.A.
Procurador: Dª SONIA JUIZ CASAS
Abogado: D. PATRICIO ARANEGA MORENO
Recurrido: D. Victoriano Procurador: D. DIEGO RUA SOBRINO
Abogado: D. PABLO LUIS RUA SOBRINO
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Iltmas. Señoras, doña Ángela-Irene Domínguez-Viguera Fernández, Presidente, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 00472/2019
En la ciudad de Ourense a tres de diciembre de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de O Carballiño, seguidos con el n.º 313/17, Rollo de apelación núm. 476/18, entre partes, como apelante la entidad Banco Popular Español, S.A., representada por la procurador de los tribunales doña Sonia Juiz Casas, bajo la dirección del letrado don Patricio Aranega Moreno y, como apelado, don Victoriano, representado por el procurador de los tribunales don Diego Rúa Sobrino, bajo la dirección del letrado don Pablo Luis Rúa Sobrino.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Josefa Otero Seivane.
Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de O Carballiño, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 3 de julio de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales Sr. Diego Rúa Sobrino de
D. Victoriano (DNI NUM000 ), frente a la entidad mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sonia Juiz Casas, y DECLARO la nulidad relativa de los contratos de adquisición de Participaciones Preferentes serie I/2009 y Bonos Serie I/2012 por importe nominal de TREINTA Y OCHO MIL EUROS (38.000€), debiendo las partes restituirse recíprocamente las prestaciones derivadas de los contratos, con sus frutos e intereses desde el momento del devengo y hasta la fecha de la sentencia y CONDENO a la demandada a la restitución a la parte actora del importe del objeto de inversión (38.000 euros), más comisiones y gastos cobrados por los productos, y el interés legal del dinero de dichas cantidades desde la fecha de su efectivo cobro hasta que se dicte sentencia, deduciendo la cantidad resultante de los rendimientos percibidos por la parte actora derivados de la rentabilidad de los productos, y en su caso los dividendos obtenidos por la tenencia de las acciones, más el interés legal del dinero de dichas cantidades desde la fecha de la percepción hasta el dictado de la sentencia, restituyendo la parte actora a la demandada las acciones en que se hayan convertido los productos objeto de Litis, en el estado en que se encuentren, facilitando, en su caso, la puesta a disposición de los títulos.
En consecuencia de lo anterior, en ejecución de sentencia deberá determinarse concretamente la liquidación de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidatoria que se acaba de citar. En ejecución de la presente sentencia se determinará la cantidad oportuna que, por vía de la compensación judicial, resulta ser acreedora la parte actora.
Se condena a la demandada al pago de las costas procesales".
Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidad Banco Popular Español, S.A. recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial que, actuando como Tribunal civil, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco Popular Español S.A., la procuradora de los tribunales doña Sonia Juiz Casas, contra la sentencia de fecha 3 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de O Carballiño, en Procedimiento Ordinario seguido bajo el nº 313/17, Rollo de apelación nº 476/18, resolución que se revoca en el sentido de desestimar la demanda formulada por la representación procesal de don Victoriano, el procurador de los tribunales don Diego Rúa Sobrino, absolviendo de sus pedimentos a la apelante, sin expresa condena respecto a las costas de ambas instancias."
Posteriormente y, con fecha 12 de septiembre, por la misma Sala se ha dictado auto de rectificación cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " LA SALA ACUERDA : Se rectifica el error material padecido en la sentencia dictada en grado de apelación el 12 de septiembre de 2019, en el Rollo de apelación nº 476/18, y en el solo sentido de sustituir la designación del apelante contenida tanto en el encabezamiento, como en el antecedente de hecho segundo y en el fallo, "...Banco Popular Español, S.A.", por la de "... Banco Santander, S.A...." . Se mantiene en sus restantes pronunciamientos."
Notificadas las anteriores resoluciones a las partes, la representación procesal de don Victoriano solicitó la subsanación/aclaración y/o complemento de la sentencia, con solicitud de nulidad de actuaciones, oponiéndose la contraparte a dichas solicitudes y dictándose Auto por esta Sala cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " LA SALA ACUERDA: Accediendo a la petición formulada por la representación procesal de don Victoriano, el procurador de los tribunales don Diego Rúa Sobrino, y se declara la nulidad de la sentencia de fecha 12 de septiembre de 2019 recaía en el Rollo de Sala nº 476/2018, resolución que se deja sin efecto acordando retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior dictándose seguidamente la correspondiente sentencia."
Señalado día para deliberación y votación, quedaron las actuaciones en poder de la Magistrado-Ponente para dictar sentencia.
Don Victoriano presentó demanda contra Banco Popular Español SA en relación con la comercialización en fecha 2 de abril de 2009 de "participaciones preferentes serie 1/2009" y "bonos subordinados obligatoriamente convertibles 1/2012", por importe de 38.000 euros. En ella ejercitaba acción de anulabilidad por error en el consentimiento prestado al adquirir dichos productos. Subsidiariamente, acción resolutoria por incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por la demandada.
La sentencia de primera instancia estima la pretensión principal. Interpone recurso la parte demandada en el que, como primera alegación, reproduce la excepción de falta de legitimación pasiva oportunamente invocada en la instancia y rechazada en aquella resolución. Se basa en la consideración de que, al tiempo de interponerse la demanda, no era titular de la relación jurídica discutida al haber sido transmitida a Banco Pastor SAU en virtud de escritura de segregación de 3 de diciembre de 2013.
Esta Sala ha venido manteniendo la falta de legitimación pasiva en supuestos análogos de cedente y cesionaria con personalidad jurídica distinta y diferenciada, subsistiendo la posibilidad de reclamación frente a la segunda, titular de la relación jurídica controvertida al tiempo de interposición de la demanda, criterio compartido por numerosas Audiencias Provinciales (así, SSAP Pontevedra, 29 de mayo y 31 de mayo de 2018; A Coruña, 27 de marzo de 2018; Alicante, 24 de mayo de 2017; y Guipúzcoa, 26 de diciembre de 2018).
No obstante, una vez dictada la sentencia recurrida se han producido hechos de indudable relevancia en orden a la legitimación pasiva, alegados y constatados en esta alzada mediante documental admitida oportunamente y de realidad no discutida. Se produjeron dos sucesivas transmisiones del crédito litigioso. Banco Pastor SAU fue absorbido por Banco Popular Español y éste por Banco Santander SA en virtud de sendas escrituras de fusión por absorción de 24 de septiembre de 2018 y 28 de septiembre de 2018 llegando a personarse en esta alzada Banco de Santander invocando la segunda de las operaciones, siendo alegadas ambas por la parte actora en el escrito de oposición al recurso con aportación de la documentación oportuna.
Las dos transmisiones son de indudable relevancia en el resultado del litigio al implicar la extinción de la entidad Banco Pastor SAU y asunción de sus operaciones de activo y pasivo por Banco de Santander SA, lo cual comporta una sucesión por transmisión del objeto litigioso ( artículo 17 de la ley de enjuiciamiento civil) con directa incidencia en la legitimación pasiva hasta el punto de conllevar el rechazo de esta excepción en virtud de esas dos fusiones por absorción posteriores, acreditadas mediante documentos cuya aportación en la alzada encuentra apoyo en el artículo 271.2 de la ley de enjuiciamiento civil que establece como excepción a la preclusión definitiva de presentación de documentos aquellos que pudieran resultar condicionantes o decisivos para resolver en primera instancia "o en cualquier recurso".
La acción de anulabilidad o nulidad relativa por error en el...
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ATS, 14 de Septiembre de 2022
...las sentencias de la Audiencia Provincial de Orense, Sección Primera, 108/2017, de 22 de marzo, 453/2018, de 28 de diciembre y 472/2019, de 3 de diciembre. A lo largo del motivo la parte recurrente niega que la acción de anulabilidad por error en el consentimiento esté caducada. Considera q......