STSJ Asturias 2379/2019, 26 de Noviembre de 2019
| Ponente | MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ |
| ECLI | ES:TSJAS:2019:2297 |
| Número de Recurso | 2253/2019 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 2379/2019 |
| Fecha de Resolución | 26 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02379/2019
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0005189
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002253 /2019
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 861/2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Felicisimo, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: INDALECIO TALAVERA SALOMÓN, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL,,
RECURRIDO/S D/ña: Felicisimo, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS, MUTUA COLABORADORA CON LA SS ASEPEYO, MUTUA COLABORADORA CON LA SS UNIVERSAL, Gines
ABOGADO/A: INDALECIO TALAVERA SALOMÓN, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FERNANDO GIL MADRERA, MARÍA JOSÉ FIDALGO FERNÁNDEZ, MARÍA TERESA DOMÍNGUEZ MURIAS,,,,,,,,,,
Sentencia núm. 2379/2019
En OVIEDO, a veintiséis de noviembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª CATALINA ORDOÑEZ DÍAZ y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 2253/2019, formalizado por el Letrado D. Indalecio Talavera Salomón en nombre y representación de D. Felicisimo y por el Letrado de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 259/2019 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 861/2018, seguido a instancia del primero frente al citado organismo recurrente y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada por el Letrado de la Seguridad Social, ASEPEYO - MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 151, representada por el Letrado D. Fernando Gil Madrera, UNIVERSAL MUGENAT
- MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 10, representada por la Letrada Dª María José Fidalgo Fernández y la empresa JOSÉ ANTONIO MONTESERÍN VILLANUEVA, representada por la Letrada Dª María Teresa Domínguez Murias, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. MARIA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ .
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D. Felicisimo presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO - MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 151, UNIVERSAL MUGENAT - MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 10 y la empresa JOSÉ ANTONIO MONTESERÍN VILLANUEVA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 259/2019, de fecha veintiuno de mayo de dos mil diecinueve.
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
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- El actor Don Felicisimo, con DNI NUM000, nacido el NUM001 de 1973, cuyas demás circunstancias personales obran en autos, figura afiliado a la Seguridad Social, con el número NUM002 .
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.- Por resolución de 8 de mayo de 2006 el actor fue declarado afecto de Incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo, para su profesión de albañil, que prestaba para la empresa JOSE A. MONTESERÍN VILLANUEVA, dentro del Régimen General de la Seguridad Social, con derecho a percibir la correspondiente prestación del 55% de su base reguladora de 1.213,95 euros mensuales con cargo a la Mutua ASEPEYO, en base al siguiente cuadro clínico: Restos discales herniados L4 L5 (IQ 3/2005). Pequeña hernia discal L5-S1. Hernia discal L3-L4. Afectación neurógena con reinervación en L5 derecha. La referida resolución fue confirmada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo de 13 de febrero de 2007, autos 772/06.
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- Con posterioridad prestó servicios por cuenta propia como RETA familiar colaborador en un comercio de consumibles informáticos, desde el 1 de abril de 2008. Suscribió convenio de adhesión con la Mutua UNIVERSAL MUGENAT para la cobertura de la prestación económica de incapacidad temporal, si bien a partir de 1 de enero de 2019 tiene también la cobertura por contingencias profesionales.
A fecha 24 de mayo de 2018 estaba en situación de alta en RETA según el informe de vida laboral (f/213).
4.- El trabajador solicitó la tramitación de actuaciones en vía administrativa sobre declaración de incapacidad permanente, que le fue finalmente denegada en virtud de Resolución dictada el 18 de octubre de 2016 por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Dirección Provincial de Asturias, previo dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 5 de octubre, con el siguiente cuadro clínico: Episodio depresivo moderado (F32.1) en el contexto de dolor crónico. HD L2-L3, L3-L4, L4-L5 y L5-S1. Intervenido de artrodesis L4-L5. Hernia inguinal bilateral pendiente de cirugía. Tendinitis calcificada codo derecho. Impugnada en vía judicial, fue confirmada por sentencia del Juzgado de lo Social nº4 de Oviedo de 11 de septiembre de 2017 (autos 102/2017) (f/216 ss), y por la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias de 27 de diciembre de 2017 (rec supl. 2711/2017) (f/261 ss).
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- El 12 de diciembre de 2016 el actor inició una situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común en el que permaneció hasta el 8 de mayo de 2018, por "Lumbalgia. Artrodesis L4S1. Fibrosis postquirúrgica en raíz L5S1 derecha y trastorno ansioso depresivo reactivo". (f/275) El 11 de mayo de 2018 solicitó baja médica que fue denegada, con base en el Informe Médico de Evaluación de Incapacidad Temporal de 17 de mayo de 2018 que se tiene por íntegramente reproducido (f/274ss). En la exploración presentaba: aspecto abandónico y desaliñado, quejoso contra el sistema, marcha con pasos cortos y claudicación con miembro inferior derecho. Abordable, Irritabilidad en algún momento que se reconduce bien. Discurso correcto,
espontáneo, centrado en su situación de dolor crónico. Maniobras desvestido/vestido adecuadas. Cicatriz lumbar baja. Sin apofisalgia. Movimientos lentos. Actitud de flexión anterior, dinámica lumbar limitada con DDS >50. ROTs vivos y fuerza conservada tanto proximal como distal (f/275).
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- A instancia del propio trabajador, presentada el 10 de julio de 2018 (f/73), se tramitaron actuaciones en vía administrativa de evaluación de incapacidad permanente, que fue desestimada por Resolución dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Dirección Provincial de Asturias de 26 de julio de 2018 (f/80), que hizo suyo el dictamen- propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 25 de julio de 2018 (f/106), basado en el informe médico de síntesis emitido el 19 de julio, obrante en autos al folio 92 y ss, que se da por íntegramente reproducido.
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- Considerando que sus dolencias no estaban correctamente consideradas y valoradas ya que entendía que era acreedor de la declaración de Incapacidad Permanente en grado de Absoluta, o subsidiariamente Total para el ejercicio de su profesión habitual de propietario de tienda de informática, el trabajador interpuso la preceptiva reclamación previa, que fue desestimada por resolución de 8 de noviembre de 2018.
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- Formuló la presente demanda en vía jurisdiccional el 22 de noviembre de 2018.
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- El cuadro clínico que presenta el trabajador es el siguiente: Lumbociatalgia, radiculopatía L5-S1 lado derecho. Hemilaminectomía lumbar (2005). Artrodesis L4-S1 (21 de abril de 2016). Trastorno ansioso depresivo reactivo, a seguimiento en SM desde 2013. Hernioplastia inguinal bilateral (29/3/2017).
En la exploración realizada por el médico evaluador en julio de 2018 se presentó consciente y orientado, Aspecto descuidado, pelo largo suelto por la cara, no permite ver la expresividad facial. Sedestación en flexión tronco, mantiene cabeza muy baja, Mutismo. No responde a ninguna pregunta, ni libre, ni dirigida, (ya he consultado su historia clínica de primaria, especializada y sus antecedentes administrativos). Con lentitud, emitiendo gemidos, camina hacia la camilla pero no puede realizarse la exploración válida. Gime, posa su mano en región lumbar derecha. No responde a órdenes sencillas, no accede a camilla, no realiza monopedestación derecha ni izquierda. Acude sin bastón ni otro apoyo auxiliar aunque muestra con llamativo detalle dificultad para marcharse por su propio pie. Le ofrezco una silla de ruedas. Finalmente se va caminando del mismo modo que llegó.
Concluyó el facultativo: En curso clínico de Atención Especializada leo que acude solo (al menos a algunas de las consultas externas del SPS) y se solventa la valoración sin problemas. En la valoración R170 realizada en mayo de 2018 respondía con fluidez y colaboró en la exploración física. En la citación de hoy acude acompañado, entra sólo y no mantiene discurso (mutismo) ni puede realizarse una exploración física apropiada. Objetivamente no hay modificaciones significativas respecto a la valoración realizada en mayo de 2018 (f/94).
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- La Base reguladora de prestaciones en el Régimen General por accidente de trabajo asciende a 1.213,95 euros, y por enfermedad común asciende a 1.040,43 euros mensuales y la fecha de efectos, en caso de estimación de la demanda sería la de 28 de julio de 2018. Para la prestación en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos sería una base reguladora de 673,66 euros mensuales, y la fecha de efectos la de 25 de julio de 2018. Hay conformidad de las partes al respecto. La responsabilidad en el caso de...
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