SAP Madrid 597/2019, 7 de Noviembre de 2019
| Ponente | JUSTO RODRIGUEZ CASTRO |
| ECLI | ES:APM:2019:15218 |
| Número de Recurso | 638/2019 |
| Procedimiento | Penal. Procedimiento abreviado y sumario |
| Número de Resolución | 597/2019 |
| Fecha de Resolución | 7 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 29ª |
Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
JL
37051530
N.I.G.: 28.092.00.1-2018/0007963
Procedimiento Abreviado 638/2019
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 02 de Móstoles
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1158/2018
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª Pilar Rasillo López
D. Justo Rodríguez Castro (ponente)
Dª Mª Luz García Monteys
SENTENCIA Nº 597/19
En Madrid a siete de noviembre de dos mil diecinueve
La Sección Veintinueve de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, ha visto los presentes autos de PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº: 638/2019, dimanante de las Diligencias Previas nº: 1158/18 del Juzgado de Instrucción nº: 2 de Móstoles (Madrid), seguido por el presunto delito CONTRA LA SALUD PUBLICA contra
D. Emiliano de nacionalidad española, con D.N.I. nº: NUM000, nacido el día NUM001 de 1989 en Ceuta, hijo de Eulogio y de Jacinta, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia susceptibles de cancelación, representado por la Procuradora Dª. Ana María Aparicio Carol y defendido por la Letrada Dª. Ana Isabel Martínez Ortega, habiendo sido partes, el referido acusado y el MINISTERIO FISCAL en el ejercicio de la acción pública.
Las presentes diligencias se iniciaron en virtud del atestado nº: NUM002 de la Dirección General de la Policía (Móstoles) de fecha 1 de junio de 2018, por un supuesto delito contra la salud pública, contra el denunciado D. Emiliano, que remitido al Juzgado de Instrucción nº: 2 de Móstoles (Madrid), determinó la
incoación de las Diligencias Previas nº: 1158/2018, practicándose los actos de averiguación y comprobación del citado delito, que se estimaron oportunos, continuándose por los trámites del Procedimiento Abreviado, y una vez presentado el escrito de acusación por el Ministerio Fiscal, se decretó la apertura del Juicio Oral, por auto de fecha 28 de febrero de 2019, remitiéndose las actuaciones, tras haberse aportado el correlativo escrito de Defensa, a esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento, registrándose como Procedimiento Abreviado nº: 638/2019, declarándose pertinentes las pruebas propuestas por el Ministerio Fiscal y la Defensa, señalándose para la celebración del juicio correspondiente el día 14 de octubre de 2019, llegado el cual se celebró el mismo, con el resultado que consta en el soporte apto para la reproducción de sonido e imagen, que constituye el acta del juicio ( art. 146.2 LEC y 743.1 LECrim).
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368 pfo. 1º del Código Penal (sustancia que causa grave daño a la salud), del que es responsable, en concepto de autor, el acusado D. Emiliano, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando la imposición al mismo de la pena de 4 años de prisión, multa de 50 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 8 días en caso de impago y costas, decomiso de la sustancia ocupada, destrucción de las sustancias intervenidas y las cantidades incautadas (25 euros) con el destino legalmente previsto y pago de las costas procesales.
La Letrada de la Defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, solicitó la absolución de su defendido, en base a los argumentos que constan grabados en soporte audiovisual.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Justo Rodríguez Castro.
HECHOS PROBADOS
UNICO.- Resulta probado y así se declara que el acusado D. Emiliano -cuyas circunstancias personales constan reseñadas con anterioridad- sobre las 18:20 horas, aproximadamente, del día 1 de junio de 2018, se dirigió a la confluencia de la c/ Zaragoza con la c/ del Pilar de la localidad de Móstoles, donde se encontró con un individuo quien le entregó un billete de unos 20 euros y diversas monedas, dándole a cambio el acusado una bolsita de plástico blanco que contenía 0,291 gramos netos de una sustancia que resultó ser cocaína, con una riqueza del 84,5 %, alcanzando el gramo de cocaína en el mercado ilícito un valor aproximado de 59,30 euros.
(delito contra la salud pública: concepto y elementos) El Código Penal en su artículo 368, párrafo 1º dispone que "Los que ejecutaren actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud...". Como criterios esenciales para valorar la capacidad nociva de una sustancia, se tiene en cuenta no sólo su capacidad lesiva para la salud individual, sino también, el nivel de dependencia y tolerancia que generan, así como su nivel de mortalidad (ORTS BERENGUER), considerando la jurisprudencia la "cocaína" como una sustancia que causa grave daño a la salud ( SSTS 288/2009, de 13 de febrero y 99/2008, de 6 de febrero). Se trata de un delito doloso que excluye la comisión imprudente del mismo (MUÑOZ CONDE) y de un delito de peligro abstracto, en el que el legislador adelanta las barreras de protección, bastando con que se realice la conducta descrita como peligrosa, aunque no aflore una situación de riesgo eminente en el caso concreto para los bienes jurídicos, de forma que es suficiente con la realización de la conducta en sí, sin que sea precisa la constatación de la contingencia para considerarla delictiva (POLAINO NAVARRETE), siendo un exponente del denominado en el derecho anglosajón como "Derecho penal sobreinclusivo" (HUSAK), así como un ejemplo de un "delito acumulativo" (BUSTOS RUBIO) por el efecto sumativo para el bien jurídico protegido (salud pública). El tráfico requiere la presencia de dos sujetos, el que entrega la droga y el que entrega algo a cambio de la misma, siendo el ánimo de lucro el que da sustantividad al acto de traficar (ALCALE SANCHEZ). En el párrafo 2º del artículo 368 del Código Penal se contempla un subtipo privilegiado o más bien una "cláusula de flexibilidad" (SEQUEROS SAZATORNIL) al disponer que "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable", y si bien, en un principio la jurisprudencia entendía que el hecho de que el tipo privilegiado utilizara la conjuntiva "y" en su redacción entre los dos requisitos a tomar en consideración a fin de valorar la aplicación de la pena inferior en grado "escasa entidad del hecho" y "circunstancias personales del culpable", llevaba necesariamente a interpretar que dichos requisitos debían concurrir de forma cumulativa para que dicha rebaja de la pena pudiera efectivamente operar ( SSTS de 25 de enero y 3 de febrero de 2011), posteriormente, dicha doctrina se ha ido flexibilizando, habiéndose sentado que basta con que concurra el
primer presupuesto relativo a la menor antijuridicidad del hecho y que el segundo lo haga de manera...
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