STS 22/2020, 28 de Enero de 2020

JurisdicciónEspaña
Fecha28 Enero 2020
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Número de resolución22/2020

RECURSO CASACION (P) núm.: 10298/2019

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 22/2020

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Dª. Ana María Ferrer García

D. Pablo Llarena Conde

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 28 de enero de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación num. 10.298/2019 por infracción de ley, infracción de precepto constitucional interpuesto y quebrantamiento de forma interpuesto por D. Prudencio representado por la procuradora Dª Adela Gil Sanz, bajo la dirección letrada de D. Francisco Javier Escoda Royo y por D. Rogelio representado por el procurador D. Rafael Ros Fernández bajo la dirección letrada de D. Miguel Garriga Plana, contra la sentencia de 8 de marzo de 2019 dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sec. 2ª Sumario 18/17). Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal y Dª Eva María Hernando Guerrero representada por la procuradora Dª Laura Argentina Gómez Molina bajo la dirección letrada de D. Fernando Osuna Gómez, como acusación particular.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción num. 1 de DIRECCION000 incoó sumario num. 1/17, por tentativa de homicidio y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona ( Sec. 2ª Sumario 18/17), que con fecha 8 de marzo de 2019, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- Resulta acreditado que sobre las 5,30 horas de la madrugada del 22 de noviembre de 2015, en las inmediaciones de la discoteca DIRECCION001 ubicada en la localidad de DIRECCION002, tuvo lugar una pelea entre varios jóvenes al cierre del establecimiento.. En el curso de esa pelae el acusado Antonio propinó a Aureliano un fuerte puñetazo que provocó que cayera al suelo, golpeándose en la cabeza, quedando tendido. En ese mismo momento llegaron a bordo de un vehículo Prudencio y Rogelio, que habían estado durante la noche con el otro acusado dentro de la discoteca y quienes momentos antes ya habían tenido un enfrentamiento con el perjudicado. Tras bajarse del coche Prudencio Y Rogelio se dirigieron corriendo directamente al lugar donde se hallaba Aureliano, el cual como consecuencia del puñetazo recibido se encontraba en tierra y le golpearon propinándole, patadas en la cabeza, concretamente en el cráneo, sin que resulte acreditado que Antonio golpeare al Sr Aureliano cuando este se encontraba en el suelo.

SEGUNDO

En el momento de los hechos el perjudicado Aureliano, tenía 21 años. En la actualidad, a consecuencia de la agresión, se encuentra en silla de ruedas, tiene un lenguaje sencillo y difícil de entender, padece tetraspaspasia espática y es portador de una sonda de alimentación por disfagia neurógena. No puede realizar deambulación autónoma y no puede realizar ninguna actividad de la vida diaria, aunque sea sencilla, siendo absolutamente dependiente de tercera persona. Sufrió pérdida parcial de la audición, acude a rehabilitación diaria y precisa de medicación suministrada por su madre., la cual tiene otro hijo discapacitado que tuvo que se institucionalizado por la imposibilidad de hacerse cargo de ambos.

TERCERO

Como consecuencia de la agresión, a Aureliano le diagnosticaron la siguientes lesiones: fractura de la base del cráneo, fractura occipital, fractura de clivus, fractura temporal, focos de contusiones bifrontales y forntobasales menores de 2 cmentimetros; hemorragia subdural aguda fronto temporoparietal izquierda de 5,6 cm interhemisférica laminar y frontal derecha laminar; hematoma subdural laminar izquierdo; importante edema cerebral difuso; pneumoencefal en región periselar; fractura mínimamente desplazada de la porción derecha del occipilar y un trazo de de fractura en la línea media con trazo anteroposterior a través de la porción derecha del foramen Magnum, continua por agujero yugular derecho (con aire en el interior) ápice petroso derecho, canal carótido derecho, foramen oval derecho, ala menor derecha de esfenoides con afectación d epared lateral del sinus esfenoideo, tierra y pared lateral izquierda del sinus esfenoideo (ala menor izquierda del esfenoides ) fractura no desplazada del cantón izquierdo del occipital con afectación del agujeron yugular izquierdo con aire en el interior y; fractura de lámina cribosa del etmoides a la región parasagital derecha con ocupación de celdas etmoides.

Estas lesiones precisaron tratamiento médico y quirúrgico, y un tiempo de estabilización de 365 días, todos ellos de imposibilidad para el desempeño de sus ocupaciones habituales, asi como 347 días de ingreso hospitalario.

Asimismo el perjudicado presenta las siguientes secuelas: Deterioro muy grave de las funciones cerebrales superiores integradas (limitación para todas las funciones diarias que requiere una dependencia absoluta de otra persona, no es capaz de cuidar de si mismo) en grado máximo. Perjuicio estético en grado máximo.

Daño moral gravísimo, tanto para el mismo como para su familia por la situación de gran dependencia. Perdida de expectativas vitales tanto personales como posibilidades de tener una vida afectiva gratificante (relaciones de pareja) como de trayectoria profesional.

Como tratamientos futuros necesarios el perjudicado necesitará continuar con rehabilitación de forma paliativa; puede sufrir sobreinfecciones respiratorias; precisa de medicación continuada y pañales sin que se descarten intervenciones quirúrgicas derivadas de la complicación de las secuelas. De igual forma necesita una tercera persona las 24 horas del día dado que no es capaz de realizar ninguna actividad de la vida diaria de forma autónoma y la adaptación de la vivienda y el vehículo a sus circunstancias".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Condenar a D. Prudencio y a D. Rogelio como autores criminalmente responsables de un delito de homicidio en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 5 años de prisión para cada uno, con la accesoria legal de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono en costas.

D. Prudencio y D. Rogelio abonarán a conjunta y solidariamente la cantidad de 1.263.956,19 euros por los conceptos siguientes 1) 25. 979,86 euros por los días de ingreso hospitalario y 18 restantes hasta la estabilización de las lesiones, todos ellos impeditivos 2) 218.630,7 euros en concepto de secuelas por deterioro de funciones cerebrales 3) 79.891,5 euros por perjuicio estético 4) 95.862,67 euros por daños morales complementarios 5) 191.725,34 euros en concepto de secuelas por inhabilitación para la realización de actividades 6) 383.450,65 euros en concepto de gran invalidez 7) 95.862,67 para adecuación de la vivienda 8) 143.794 euros en concepto perjuicios morales a familiares 9) 28.758, 8 euros en concepto de adecuación de vehículo para transporte

Condenar a D. Antonio, como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones a la pena de 3 meses multa a razón de una cuota diaria de 6 euros , con declaración de costas de oficio.

Se acuerda la libertad de D. Antonio, vista la pena impuesta al mismo.

Notifíquese a las partes la presente resolución, significando que la Sentencia no es firme y que contra ella cabe recurso de CASACION ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de cinco días, a partir de su notificación".

TERCERO

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por la representación de D. Prudencio y de D. Rogelio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso interpuesto por la representación de D. Rogelio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

  1. - Al amparo del artículo 852 de la LECRIM, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

  2. - Al amparo del artículo 852 de la LECRIM, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

  3. - Al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, por aplicación indebida del art. 28, en relación con el artículo 138.1 del CP.

    El recurso interpuesto por la representación de D. Prudencio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

  4. - Al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ, por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un procedimiento con todas las garantías sin indefensión, y por error en la apreciación de la prueba.

  5. - Al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, por infracción de los artículos. 21.6 y 7 del CP.

  6. - Al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, por infracción de los artículos. 20.2, 21.1 y 21.7 del CP, y por existir error en la apreciación de la prueba.

  7. - Al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, por infracción de los artículos. 138 y 62 del CP. Al amparo del artículo 852 de la LECRIM, por infracción de los artículos 24.2 y 120.3 de la CE.

  8. - Al amparo del artículo 852 de la LECRIM, por falta de motivación en la determinación de la pena impuesta.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal y la acusación particular de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la votación prevenida el día 14 de enero de 2020.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de D. Rogelio.

PRIMERO

Los dos primeros motivos de recurso, con invocación de los artículos 852 LECRIM y 5.4 LOPJ denuncian varias infracciones constitucionales.

El primero de ellos se refiere a la tutela judicial efectiva en la vertiente de obtener una resolución motivada en derecho ( artículo 120 CE). Al hilo de ello argumenta que la valoración probatoria desarrollada por el Tribunal sentenciador con arreglo a la cual concluyó la participación del Sr. Rogelio en la agresión enjuiciada, fue arbitraria ya que ningún testigo le vio dar patadas a la víctima, y, sin embargó, la sentencia sin ninguna explicación omitió que la testigo Eloisa manifestó en el juicio oral que le vio sujetar al acusado Prudencio, o que el también testigo Norberto declaró en instrucción que le vio corriendo detrás del citado Sr. Prudencio como intentando cogerle, y después en el juicio especificó que vio a este último propinar una patada a la víctima, pero no a Rogelio.

El segundo motivo, por idéntico cauce, denuncia vulneración de la presunción de inocencia. Niega idoneidad a tales efectos a la declaración del también acusado D. Antonio al que atribuye una ánimo espurio de auto exculpación y de venganza contra el recurrente, que enlaza con la falta de persistencia en su versión, que se habría tornado inculpatoria respecto a él una vez tuvo conocimiento de que, a su vez, le había también inculpado. A lo que añade que tal declaración hetero inculpatoria choca con la del testigo D. Leandro, quien tanto en fase de instrucción como en el juicio oral identifico como interviniente en la agresión a Daio por el color de la piel. Finalmente concluye que lo más relevante es que la incriminación que respecto a su persona realizó el coacusado no contó con elementos verificadores o de corroboración objetiva, a lo que añade que la falta de individualización de los impactos que recibió la víctima, impide extraer de las lesiones que presentaba datos decisivos respecto al número de agresores.

Vamos a abordar ambos motivos conjuntamente por estar estrechamente relacionados, pues ambos concluyen que la prueba en la que se ha asentado el pronunciamiento de condena es inidónea para desvirtuar la garantía de presunción de inocencia.

  1. De manera reiterada hemos señalado que la invocación de la garantía constitucional de presunción de inocencia permite a este Tribunal de casación constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

    Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

    El juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

    Salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración que hizo el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales. Tampoco a realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración de aquel por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

    2.1 En lo que atañe a las declaraciones de coimputados y su eficacia como prueba de cargo, el Tribunal Constitucional tiene establecida una consolidada doctrina.

    Conforme a la misma, las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otros datos externos. La exigencia de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima y, por otra, en que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no.

    Igualmente ha afirmado el Tribunal Constitucional que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración, o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de confirmación, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación de los por él incriminados en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados.

    Por último, también ha destacado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter reforzador ha de ser valorado por este Tribunal son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como fundamentos probatorios de la condena ( SSTC 34/2006 de 13 de febrero; 230/2007 de 5 de noviembre; 102/2008 de 28 de julio; 56/2009 y 57/2009 de 9 de marzo; 125/2009 de 18 de mayo y 134/2009 de 1 de junio).

    Por último, el supremo intérprete de la Constitución ha afirmado de forma reiterada que "la existencia de una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a su conducta delictiva, configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan" (así, SSTC 233/2002 de 9 de diciembre; 91/2008 de 21 de julio y 56/2009 y 57/2009 de 9 de marzo).

    2.2 Esta Sala, en recepción de la doctrina del Tribunal Constitucional, ha afirmado igualmente de manera reiterada que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad ( SSTS 1290/2009 de 23 de diciembre; 84/2010 de 18 de febrero; 60/2012 de 8 de febrero; 129/2014 de 26 de febrero; 622/2015 de 23 de octubre; o 723/2018 de 23 de enero de 2019, entre otras).

    Sin embargo, ambos Tribunales hemos llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso. No comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a declarar, pudiendo callar total o parcialmente. Precisamente en atención a esas reticencias se ha afirmado que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada. Es la existencia de alguna corroboración lo que permite proceder a la valoración de esa declaración como prueba de cargo.

    En definitiva nos encontramos ante una prueba peculiar que exige un plus: unas condiciones externas, verificables desde fuera, más allá de que el proceso racional por el que un Tribunal llega a conferirles credibilidad esté fuertemente asentado y sea convincente.

  2. El Tribunal de instancia en el caso que ahora nos ocupa, realizó un detallado examen de la prueba que se practicó en el acto del juicio oral. Desde la escasa colaboración para el esclarecimiento de los hechos de algunos de los testigos que intervinieron, hasta la falta de credibilidad de los que eran amigos de la víctima, los hermanos Leandro. En esa situación, la única prueba de cargo de la que el Tribunal sentenciador dispuso para tener por acreditada la intervención del recurrente en los hechos, fue la declaración del también acusado Antonio, quien además de admitir el golpe que él propinó, señaló a los acusados Prudencio y Rogelio como autores de los brutales golpes que el Sr. Aureliano recibió, y que le ocasionaron las graves lesiones que padece.

    Explicó la Sala sentenciadora que, tanto los acusado Prudencio como Rogelio reconocieron que se encontraban en el vehículo de Dª Eloisa cuando alguien advirtió al primero que se estaba produciendo una gran pelea a la salida de la discoteca, lo que motivó que ambos acudieran corriendo al lugar, momento en que observaron el puñetazo que Antonio dio al Sr. Aureliano. Negaron, eso sí, que hubieran dado patadas cuando éste se encontraba tendido en el suelo, si bien el acusado Prudencio admitió que lanzó una patada al aire dirigida a persona desconocida.

    También explicó la sentencia combatida que ninguno de los testigos intervinientes en el juicio, excepción de los ya mencionados hermanos Leandro, a los que no otorgó credibilidad, dijo haber visto personalmente el recurrente propinar patadas contra la víctima. Incluso, dos de ellos, los Sres. Juan Luis y Teofilo que manifestaron haber sabido ese dato por referencias, no pudieron ser tomados en consideración pues cada uno dijo que fue el otro quien se lo contó.

    Ahora bien, analizó la Sala de instancia la concurrencia de elementos de venían a corroborar la versión hetero inculpatoria del coacusado en lo que al Sr. Rogelio se refiere, y su argumentación dista mucho de ser arbitraria. Tanto el recurrente como el acusado Prudencio se encontraban juntos en el coche con Eloisa, cuando el segundo recibió una llamada telefónica que le alertó de la existencia de la pelea. Esto motivó que muy excitados, ambos dos abandonaran el vehículo y se dirigieran hacia donde aquella se estaba desarrollando, extremos éstos, además de reconocidos por ellos, confirmados por la Sra. Eloisa. Cierto es que el ahora recurrente afirmó que Prudencio no le comunicó el contenido de la llamada, pero nadie discute que ambos dos salieron del coche en dirección al lugar donde se encontraba la víctima, y lo hicieron muy excitados, lo que no encaja con un comportamiento pasivo una vez que deciden involucrarse en los hechos. Por otro lado, todos los testigos afirmaron haber visto tanto a Prudencio como Rogelio dirigirse al escenario donde se perpetró la brutal agresión, lo que desmonta la tesis apuntada en el recurso de que lo que pretendió el Sr. Rogelio fue retener a su compañero. Y añade la sentencia "si bien a lo largo de la madrugada del día de autos se produjeron diversos altercados con la intervención de varias personas, en el momento de producirse aquellos de los que trae origen la presente causa solo se encontraban presentes Antonio, Prudencio y Rogelio".

    El Sr. Antonio prestó declaración en el juicio y contestó al interrogatorio al que, en ejercicio de principio de contradicción, le sometieron las defensas de los otros acusados, facilitando explicación, entre otros extremos, sobre los motivos que determinaron que, tal y como resalta el recurso, cambiara su versión durante la instrucción para implicar a estos últimos. El Tribunal le otorgó credibilidad y descartó un propósito espurio en su comportamiento procesal: "entendemos que no puede admitirse que ésta tenga una finalidad exculpatoria, tratando de imputar a otros una conducta que le pertenece, ya que como antes se indicó ninguno de los testigos presenciales, incluyendo a los Sres. Prudencio y Rogelio le imputa al Sr Antonio el haber golpeado en la cabeza al Sr Aureliano en el suelo, golpeo que como luego se analizará resultó necesario para producir las lesiones sufridas por éste".

    De esta manera la versión del coacusado que el Tribunal consideró creíble, en la que mantuvo una inculpación que en nada le beneficiaba, y que contó con la corroboración externa que acreditó la abrupta irrupción en la escena de los hechos de los otros dos acusados, "muy excitados", una vez fueron avisados de los inicios del altercado, reúne, de acuerdo con doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala que acabamos de exponer, la capacidad para generar certidumbre que le otorga idoneidad para desvirtuar la presunción de inocencia y fundamentar un pronunciamiento de condena.

    Además, la conclusión del Tribunal sentenciador reconociendo valor probatorio a la declaración que analizamos se refuerza, una vez puesta en conexión con los datos que aportó la prueba pericial, en la que aquel basó sus juicios de inferencia en orden a discriminar el alcance la de intervención del Sr. Antonio respecto a la de los otros acusados. Estimaron las peritos que no era probable que una caída desde la altura de una persona joven hubiera sido la causa de las graves lesiones que sufrió la víctima, ya que las consistentes en dos fracturas occipitales, hemorragia subdural y suba racnoidea, contusión frontal y frontobasal, no eran compatibles con tal desplome, y si con el hecho de haber recibido una vez en el suelo, varios impactos sobre cráneo y zona occipital, lo que, acreditada la participación de Rogelio en la agresión desarrollada de manera simultánea con el otro condenado, le vincula indefectiblemente con el resultado lesivo producido.

    En definitiva, una valoración probatoria argumentada y exenta de arbitrariedad, respecto a una prueba de suficiente contenido incriminatorio, válidamente introducida en el proceso, e idónea como prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia en cuanto ha contado con la corroboración suficiente para crear certidumbre, por lo que la alegada vulneración de tal garantía queda descartada.

  3. Del mismo modo lo expuesto permite despreciar la alegación de falta de motivación y consecuente infracción de la tutela judicial efectiva. La tutela judicial efectiva, que tiene su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución, ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho. Es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado en Derecho.

    El Tribunal Constitucional, desde sus primeras sentencias, declaró que el derecho a la tutela judicial efectiva no comprende el de obtener una decisión acorde con las pretensiones que se formulan, sino a que se dicte una resolución en derecho, siempre que se cumplan los requisitos procesales para ello ( STC 9/1981 de 31 marzo). Y que la tutela efectiva supone que los recurrentes sean oídos y tengan derecho a una resolución fundada en derecho, ya sea favorable o adversa ( SSTC 13/1981 de 22 abril; 276/2006 de 25 de septiembre y 64/2010 de 18 de octubre). O, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005 de 6 de junio).

    Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999 de 4 de agosto; 25/2000 de 31 de enero; 221/2001 de 31 de octubre; 308/2006 de 23 de octubre; 134/2008 de 27 de octubre y 191/2011 de 12 de diciembre, por todas).

    En definitiva, el artículo. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005 de 17 de enero; 13/2012 de 30 de enero y 27/2013 de 11 de febrero, etc.). En este caso las pretensiones deducidas por el recurrente obtuvieron del Tribunal sentenciador una respuesta que, en atención a lo expuesto, no solo estuvo razonada en derecho, sino también exenta de cualquier atisbo de arbitrariedad.

    Los motivos conjuntamente analizados van a ser desestimados.

SEGUNDO

El tercer motivo de recurso, por el cauce de infracción de ley que habilita el artículo 849.1 LECRIM, denuncia la indebida aplicación del artículo 28 CP en relación con el 138 del mismo texto.

Sostiene el recurrente que la sentencia adolece de indeterminación en la descripción que realiza de su intervención y del nexo de causalidad con las lesiones sufridas por el Sr. Aureliano. Argumentario que aprovecha para de nuevo combatir las conclusiones probatorias sobre las que descansa su condena, respecto a lo que nos remitimos a lo ya señalado al dar respuesta a los motivos precedentes.

La discrepancia que habilita el artículo 849.1 LECRIM nada tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, solo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia, a partir de la secuencia histórica que la Sala sentenciadora ha declarado probada.

Y en este caso, la sentencia describe nítidamente participación de Rogelio en la agresión: "Tras bajarse del coche Prudencio y Rogelio se dirigieron corriendo directamente al lugar donde se hallaba Aureliano, el cual como consecuencia del puñetazo recibido se encontraba en tierra y le golpearon propinándole, patadas en la cabeza, concretamente en el cráneo....".

Señala el artículo 28 CP, que son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro de quien se sirven como instrumento.

La jurisprudencia (entre otras muchas SSTS 1242/2009 de 9 de diciembre; 170/2013 de 28 de febrero; 761/2014 de 12 de noviembre o 604/2017 de 5 de diciembre) ha entendido que para que la ejecución conjunta pueda ser apreciada, no es preciso que todos y cada uno de los intervinientes en esa fase ejecutiva procedan a llevar a cabo la conducta prevista en el verbo nuclear del tipo. La coautoría requiere un elemento subjetivo consistente en un acuerdo respecto de la identidad de aquello que se va a ejecutar, el cual puede ser previo y más o menos elaborado, o puede surgir incluso de forma simultánea a la ejecución, precisándose sus términos durante ésta, siempre que las acciones de cada interviniente no supongan un exceso imprevisible respecto a lo aceptado tácitamente por todos ellos, pues en ese caso respondería individualmente. Y, además, superando las tesis subjetivas de la autoría, es precisa una aportación objetiva y causal de cada coautor, orientada a la consecución del fin conjuntamente pretendido. No es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo, los actos que integran el elemento central del tipo, pues cabe una división del trabajo, sobre todo en acciones de cierta complejidad, pero sí lo es que su aportación lo sitúe en posición de disponer del condominio funcional del hecho. De esta forma todos los coautores, como consecuencia de su aportación, dominan conjuntamente la totalidad del hecho delictivo, aunque no todos ejecuten la acción contemplada en el verbo nuclear del tipo. La consecuencia es que entre todos los coautores rige el principio de imputación recíproca que permite considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta aportación al hecho.

Lo que aplicado al presente caso supone que a partir de la intervención que el factum que nos vincula atribuye al Sr. Rogelio, de cara a su autoría resulte indiferente el número de patadas que propinara, pues con la agresión simultánea contra la víctima que protagonizó, el acuerdo con el otro agresor y su contribución al resultado total producido fluyen con naturalidad.

El motivo se desestima y con él la totalidad del recurso.

Recurso de D. Prudencio.

TERCERO

El primer motivo de recurso denuncia infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y error en la valoración de la prueba.

  1. Sostiene que la declaración del coacusado Antonio, prueba fundamental que ha sustentado la condena del Sr. Prudencio, no ofrece garantías de credibilidad, porque ha dado distintas versiones de los hechos y porque no puede considerarse corroborada. Virtualidad que no reconoce a la declaración del testigo D. Norberto al tratarse de prueba sospechosa, debido a que inicialmente fue uno de los investigados en este procedimiento y tan sólo, a raíz de que aportara unas grabaciones en las que otros investigados incriminaban a los acusados Prudencio y Rogelio, se acordó el sobreseimiento respecto de él. Por tanto, existía un interés directo en este testigo para que Prudencio fuera condenado, lo cual priva a su declaración de la aptitud para generar el estado subjetivo de certidumbre en la convicción judicial.

    Añade que los testigos Santiago, Secundino, Serafin y Teofilo no vieron a los Sres. Prudencio y Rogelio golpear al Sr. Aureliano y que quedó acreditado en el juicio, que lo que reflejaron los audios que registraron las manifestaciones de estos testigos (que desconocían que estaban siendo grabados), fue lo que les había manifestado previamente Norberto. Por otra parte, los amigos de la víctima que también testificaron, los hermanos Leandro, manifestaron que la persona que propinó las patadas a Aureliano vestía una chaqueta de color mostaza, amarillo u ocre, prenda que precisamente llevaba el testigo Norberto. Incluso dijeron que, aunque el Sr. Prudencio estaba presente, no agredió a la víctima.

    Cuestiona el recurrente la valoración probatoria que sustenta su condena. Pero la revisión en casación del proceso que conduce a los pronunciamientos fácticos de la sentencia recurrida, más allá de los estrechos márgenes que permite el artículo 849.2 LECRIM respecto a errores derivados de la interpretación de documentos dotados de autosuficiencia probatoria, no permite otros cauces que los propios de la garantía de presunción de inocencia, con los perfiles que ya hemos enunciado.

  2. Efectivamente, en este caso, igual que ocurriera respecto al acusado Sr. Rogelio, la prueba que ha sustentado pronunciamiento de condena que se combate fue la declaración del coacusado Antonio. Y lo señalado al resolver el recurso anterior, concretado en el primer fundamento de esta resolución, recobra toda su vigencia ahora. Si bien en este caso, esa declaración goza de mayor refrendo, pues el propio Sr. Prudencio llegó admitir haber lanzado alguna patada, y el testigo Sr. Juan Luis dijo haberle visto golpear al joven que se encontraba tumbado en el suelo.

    Precisamente el recurso insiste en desmontar esta última testifical, sin embargo, las quejas que ahora reproduce fueron ya rechazadas por el Tribunal sentenciador con una argumentación que no puede tacharse de arbitraria. El mismo mantuvo en el acto del juicio lo mismo que ya había dicho en instrucción. Fue el único que dijo haber visto al Sr. Prudencio golpear, lo que no implica que faltara a la verdad, pues, como lamenta la Sala en su sentencia, los otros testigos prestaron escasa colaboración a la hora de ofrecer datos que hubieran posibilitado un completo conocimiento de lo acontecido, por lo que sus testimonios solo han sido tenidos en cuenta en la medida en que resultaban palmariamente objetivos.

    Por otra parte, los testimonios de los hermanos Leandro y Constantino fueron descartados por el Tribunal, debido a las contradicciones apreciadas. Pues si bien en el juicio oral manifestaron que los tres acusados dieron patadas a Aureliano, lo cierto es que en la diligencia de reconocimiento en rueda practicada en la instrucción descartaron a Prudencio y a Rogelio y añadieron que eran cuatro los agresores. En consecuencia, la declaración del coacusado Antonio presentó visos de veracidad, por concurrir datos objetivos que la confirmaban: los acusados se presentan en el lugar después de ser advertidos de la pelea, en un estado de excitación, que no encuentra justificación alguna por el mero hecho de conocer que se ha producido un altercado; y un testigo observó que Prudencio dio una patada a Aureliano en la cabeza, sin que su testimonio pueda quedar desacreditado por haber sido, junto con otros, una de las personas inicialmente investigadas. Hay que tener en cuenta que, como se explica en la sentencia, por motivos no acreditados, se produjeron diversos enfrentamientos entre dos grupos de jóvenes a la salida de la discoteca; situación de disturbio que lógicamente provocó dificultades en la investigación e identificación de los autores de la desmesurada paliza que recibió el joven Aureliano y que le provocó tan gravosas consecuencias para su integridad física.

    Por ello hemos de concluir que el pronunciamiento de condena que el Tribunal emitió respecto al recurrente, está sustentado en prueba válidamente obtenida e incorporada a un proceso, que se ha desarrollado con todas las garantías; de suficiente contenido incriminatorio; valorada racionalmente con exclusión de cualquier atibo de arbitrariedad. En definitiva, idónea para desvirtuar el derecho que al mismo asistía a ser presumido inocente y descartar la alegada vulneración de la tutela judicial efectiva.

    El motivo se desestima.

CUARTO

El segundo motivo de recurso acude al artículo 849.1 LECRIM para denunciar infracción de los artículos 21.6 y 7 del CP porque sostiene debe concurrir como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas y extraordinarias.

La sentencia desestimó la apreciación de esta atenuante, porque, aparte de haberse invocado sin concretar los plazos de paralización, no se apreciaba ningún retardo o interrupción en la tramitación del procedimiento por causa imputable al Juzgado o a la Audiencia.

Tal criterio desestimatorio debe confirmarse, porque si bien el recurso habla ahora de una paralización de seis meses que concreta entre la finalización de la instrucción y la presentación de los escritos de acusación, no cabe apreciar la misma. Obvia la parte recurrente, que encontrándonos ante un procedimiento ordinario, una vez recibida la causa en la Audiencia tras haber finalizado sumario, se abre la fase intermedia que incluye el período de instrucción orientado a que las partes manifiesten su conformidad o no con el auto de conclusión del sumario; y sobre la apertura del juicio oral contra los acusados o, en su caso, el sobreseimiento. Cuestiones que deben resolverse por auto dictado del Tribunal. Una vez confirmado el auto de conclusión del sumario y acordada la apertura del juicio oral, se debe dar nuevo traslado a las acusaciones para que formulen sus escritos de calificación. Estos trámites colman indudablemente el período de 6 meses.

  1. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 CE. Si bien no es identificable con un derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver y ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca puede ser preciso comprobar si ha existido un retraso en la tramitación de la causa, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones. Que ese retraso sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. Cualquier ponderación debe efectuarse a partir de tres parámetros: la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga contra España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas contra España, y las que en ellas se citan).

    Según jurisprudencia constante de esta Sala, a la hora de interpretar esta atenuante concurren dos elementos relevantes "el plazo razonable" y las "dilaciones indebidas". Al primero se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable". A las segundas el artículo 24 de la CE que garantiza un proceso sin "dilaciones indebidas". En realidad, son conceptos que confluyen en la idea de un enjuiciamiento ágil y sin demora, pero que difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas implican retardos injustificados en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de los distintos actos procesales. El "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio y más orientado a la duración total del proceso, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices de referencia la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de misma naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010 de 15 de febrero; 269/2010 de 30 de marzo; 338/2010 de 16 de abril; 877/2011 de 21 de julio; 207/2012 de 12 de marzo y 401/2014 de 8 de mayo, entre otras).

    La causa de atenuación que nos ocupa aparece regulada, a partir de la reforma operada en el CP por la LO 5/2010, en el artículo 21. 6ª del CP, que exige que se haya producido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones, y además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

  2. Ya hemos señalado que no se ha identificado ninguna paralización sobre la que asentar la circunstancia que se reclama. Tampoco desde la perspectiva de duración total del proceso puede tener entrada una eventual vulneración del derecho a ser juzgado en un plazo razonable. Entre los hechos, que tuvieron lugar el 22 de noviembre de 2015, y la sentencia recurrida, fechada el 8 de marzo de 2019, mediaron algo más de tres años y tres meses. Duración que debe conectarse con la entidad y volumen de la causa, la pluralidad de acusados y las dificultades de investigación, especialmente en la identificación de los intervinientes, que se deducen de lo expuesto en los motivos precedentes y habituales supuestos como el que nos ocupan. Pese a todo, no se produjo paralización relevante, por lo que ninguna atenuación vinculada a este extremo puede apreciarse.

    El motivo se desestima.

QUINTO

El tercer motivo de recurso acude al cauce que facilita el artículo 849.1 LECRIM para denunciar infracción de los artículos. 20.2, 21.1 y 21.7 del CP, y por existir error en la apreciación de la prueba.

Reivindica de esta manera la apreciación de una atenuante basada en la alteración de sus facultades provocada por la abundante ingesta de alcohol y cocaína durante la noche que precedió a los hechos que se enjuician. Como prueba de ello se remite sus propias declaraciones y las de los testigos que le acompañaron, quienes ratificaron ese extremo.

Desde el punto de vista casacional, el error en la valoración de la prueba no puede reconducirse al motivo que con tal enunciado contempla en artículo 849.2 LECRIM, pues este exige que el error se deduzca de un documento con autonomía probatoria, que no es nuestro caso, pues el recurso residencia su discrepancia valorativa en la interpretación de la prueba personal practicada en el acto del juicio.

Tampoco el cauce del artículo 849.1 LECRM es idóneo para que la pretensión formulada pueda prosperar, pues ningún reflejo contiene el factum de la sentencia recurrida que permita asentar la circunstancia reclamada.

En cualquier caso, la Sala sentenciadora abordó la cuestión en su fundamento tercero donde señaló: "Es cierto que los acusados han manifestado que la noche de autos tomaron bastantes copas - se ha hecho referencia a 10 o 12 cubatas, 3 o 4 cervezas - y concretamente y para el caso del Sr Prudencio también se ha hecho referencia a la ingesta de cocaína y es cierto que los consumos alegados bien pudieron producirse en el contexto en que discurrieron los hechos pero, lo cierto es que no se ha practicado ninguna prueba que permita concluir que esa supuesta ingesta de alcohol o sustancias,- tampoco acreditada sino simplemente manifestada, hubiese afectado a las facultades de los intervinientes en los hechos y concretamente de que forma en cada uno de ellos".

Argumentación que no puede tacharse de arbitraria. La circunstancia que se invoca no se colma con la mera ingesta de alcohol y/o tóxicos. Requiere la constatación de que la misma ha provocado una alteración relevante de las facultades del sujeto, algo más que la mera excitación a la que la testigo que acompañaba a los acusados en el coche se refirió.

El motivo se desestima.

SEXTO

El cuarto motivo de recurso invoca también el artículo 849.1 LECRIM para denunciar infracción del artículo 62 en relación con el 138 CP, que enlaza con la invocación de la garantía de presunción de inocencia y el derecho a obtener una resolución motivada.

Lo que reclama este motivo es la rebaja en dos grados respecto a la pena tipo, que para los casos de tentativa permite el artículo 62 CP. Y dentro de la pena así determinada, el mínimo legal, en atención a las particulares circunstancias del condenado. Y al respecto reproduce las alegaciones que fueron eje del motivo anterior sobre la ingesta de alcohol y tóxicos.

  1. El artículo 62 del Código Penal, al establecer la pena correspondiente a los delitos en grado de tentativa, no se refiere a los conceptos de tentativa acabada o inacabada, sino que obliga a tener en cuenta no solo el "grado de ejecución alcanzado", sino también el "peligro inherente al intento", peligro que remite más a la intensidad de la acción que a la progresión de ésta.

En palabras de la STS 332/2014 de 24 de abril, "El Código Penal de 1995 concentró en un solo concepto las formas imperfectas de ejecución del delito, suprimiendo la diferencia tradicional en nuestro ordenamiento penal entre el delito frustrado y la tentativa.

Considera el nuevo texto, en consecuencia, que sólo existen dos modalidades de ejecución: el delito consumado y la tentativa, sin hacer más especificaciones, pero a la hora de la penalidad diferencia entre la reducción de la pena en uno o dos grados, atendiendo al peligro inherente y al grado de ejecución alcanzado, por lo que viene a reconocer que no todas las tentativas son iguales.

Por ello la doctrina y la jurisprudencia han venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale al anterior delito frustrado y tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida como tentativa en nuestro ordenamiento penal.

Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada, según recuerdan las STS. 817/2007 de 15 de octubre y 703/2013, de 8 de octubre, se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia de una tentativa acabada; y otra, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, es cuando estamos en presencia de la tentativa acabada.

La doctrina jurisprudencial sigue una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para tipificar la conducta realizada, distinguiéndola de otros tipos delictivos y para conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.

Aunque en la doctrina y parcialmente en la jurisprudencia, se manejan generalmente estos conceptos de tentativa acabada e inacabada, lo cierto es que la nueva redacción del art. 62 del Código Penal, no solo tiene en cuenta para la determinación de la pena legalmente procedente "el grado de ejecución alcanzado", sino también el "peligro inherente al intento", peligro que remite más a la intensidad de la acción que a la progresión de ésta.

La doctrina y la jurisprudencia ( STS 703/2013, de 8 de octubre) han destacado que en realidad el fundamento esencial de la determinación de la pena radica en el peligro generado por la conducta, pues ordinariamente cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

Por tanto debe quedar claro que en el nuevo sistema de punición de la tentativa lo determinante no es reproducir a través de los nuevos conceptos de la tentativa acabada o inacabada los viejos parámetros de la frustración y la tentativa, sino atender al criterio relevante y determinante del peligro para el bien jurídico que conlleva el intento. Por ello no siempre que la tentativa sea inacabada debe imponerse la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero el grado de ejecución sea avanzado y el peligro ocasionado sea especialmente relevante, en cuyo caso lo razonable es reducir la pena en un solo grado"

En la STS 764/2014, a la que se remiten las SSTS 101/2018 y 372/2018, de 28 de febrero y 19 de julio respectivamente, leemos: "Objetivamente quiere decir que el plan o actuación del autor, así como los medios utilizados, "objetivamente" considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado.

Es decir que para una persona media, situada en el lugar del actor y con los conocimientos especiales que éste pudiera tener, el plan y los medios empleados deberían racionalmente producir el resultado, según la experiencia común.

Con ello se dejan fuera de la reacción punitiva: 1º) los supuestos de tentativas irreales o imaginarias (cuando la acción es, en todo caso y por esencia, incapaz de producir el fin ilusoriamente buscado por su autor); 2º) los denominados "delitos putativos" (cuando el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que sí lo está), error inverso de prohibición que en ningún caso puede ser sancionado penalmente por imperativo del principio de legalidad; 3º) y los supuestos de delitos imposibles "stricto sensu" por inexistencia absoluta de objeto, que carecen de adecuación típica (falta de tipo); es decir los casos que la doctrina jurisprudencial denominaba inidoneidad absoluta.

En ninguno de estos casos los actos deberían objetivamente producir el resultado típico.

Por el contrario, si deben encuadrarse en los supuestos punibles de tentativa, conforme a su actual definición típica, los casos en que los medios utilizados, "objetivamente" valorados "ex ante" y conforme a la experiencia general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro)..."

En este caso los medios utilizados fueron objetivamente aptos para producir el resultado muerte, de manera que los acusados hubieron de plantearse la altísima probabilidad de que si produjera el fallecimiento del agredido, que aceptaron en cuanto persistieron con los golpes. De tal manera que, tanto por el grado de ejecución alcanzado, como por el peligro generado con la acción, que, si bien no se materializó en la muerte, si en las gravísimas lesiones que el factum describe, la rebaja en un grado por la que optó el Tribunal sentenciador se acomoda a las pautas hermenéuticas marcadas.

La Sala sentenciadora optó por la rebaja en un solo grado, y dentro de este por la pena mínima. Opción que en atención a la peligrosidad de la conducta y como razonó la Sala sentenciadora, la energía criminal desarrollada por el ahora recurrente, se perfila como ajustada.

SÉPTIMO

El quinto y último motivo de recurso invoca de nuevo el artículo 852 LECRIM para denunciar infracción del artículo 120 CE por falta de motivación en la determinación de la pena.

  1. De manera reiterada ha señalado la jurisprudencia de esta Sala que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre; 809/2008 de 26 de noviembre; 854/2013 de 30 de octubre; 800/2015 de 17 de diciembre, 215/2016 de 23 de febrero, 919/2016 de 6 de octubre o 249/2017 de 5 de abril).

    Siguiendo, entre otras las SSTS 145/2005 de 7 de febrero y 1426/2005 de 7 de diciembre de 2005, la motivación de la individualización de la pena requiere que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para concretar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho y que éste no ha sido arbitrario.

    Con carácter general es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley. En el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando el Tribunal sentenciador "haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria" ( STS 677/2013 de 24 de septiembre).

  2. De acuerdo con ello, en este caso no concurren razones que justifiquen modificar el criterio del Tribunal sentenciador. Este razonó suficientemente su opción por la rebaja en un solo grado de la pena que permite el artículo 62 CP, en atención a la idoneidad de los medios utilizados para culminar el fin, cuanto menos, representado, y la energía criminal desarrollada por los agresores. Y dentro del marco penológico así determinado se decantó por la pena de 5 años, en atención a la no concurrencia de circunstancias modificativas. Es decir, optó por el mínimo legal, lo que le eximía de mayor argumentación.

    El motivo se desestima y con él la totalidad del recurso.

    Costas.

OCTAVO

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM, los condenados habrán de soportar las costas procesales.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por D. Prudencio y por D. Rogelio contra la sentencia de 8 de marzo de 2019 dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sec. 2ª Sumario 18/17). Comuníquese esta Sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Condenar a los citados recurrentes al pago de las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Ana María Ferrer García

Pablo Llarena Conde Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

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