ATS, 22 de Enero de 2020
| Ponente | JUAN MARIA DIAZ FRAILE |
| ECLI | ES:TS:2020:449A |
| Número de Recurso | 3751/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 22 de Enero de 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 22/01/2020
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 3751/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 22 DE MADRID
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 3751/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Rafael Sarazá Jimena
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 22 de enero de 2020.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile.
La representación procesal de don Bienvenido presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 22 de febrero de 2019 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación núm. 1425/2017, dimanante del juicio de divorcio n.º 19/2016 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 5 de Madrid.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador Sr. Castillo González se personó en la representación de la parte recurrente. El procurador Sr. Ortíz Herráiz se personó en representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 13 de noviembre de 2019 se puso de manifiesto la posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito, evacuando el traslado conferido e interesando la admisión del recurso. Por la parte recurrida se presentó escrito, interesando la inadmisión del recurso. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 10 de diciembre de 2019 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2. 3.º LEC, invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes, en lo que al presente interesan, son los siguientes: la ahora parte recurrida interpuso demanda de divorcio, en que solicitó las medidas que indicó, en relación a la hija común menor, nacida en 2013, en concreto la custodia materna; el padre se opuso, interesando la custodia compartida y demás medidas que indicó en su contestación. Mediante sentencia dictada en fecha de 16 de enero de 2017, se acordó mantener la custodia materna, con un amplio régimen de visitas a favor del padre- pues así se acordó por auto de medidas provisionales-, y exponiendo que el art. 92.7 CC lo impide, en tanto el auto de sobreseimiento no sea firme. Añade las malas relaciones entre las partes, lo que desaconseja totalmente la custodia compartida -como así resulta de los informes, donde consta el profundo recelo que ambas tienen el uno respecto del otro, siendo la comunicación entre ambos de lo esencial, sin que exista ni la fluidez ni el ambiente preciso para una compartida que resulte beneficiosa para la menor- por tanto considera que solo procede una custodia exclusiva y en atención a los informes obrantes en autos, estima la más adecuada, la de la madre. Recurrida la resolución por el padre, se confirma la custodia materna en base a que: i) la convivencia terminó en 2016, quedando la menor en compañía de la madre, en el domicilio familiar; ii) se ha emitido informe pericial psicológico en 20 de septiembre de 2016, en que se indica que el padre padece un DIRECCION000, que le lleva a controlar a la menor en todos los ámbitos, y la madre un trastorno delirante, con un comportamiento histriónico, que le lleva a exagerar cualquier problemática familiar. Ante ello y aunque de los informes resulta que ambos muestran alguna deficiencia de orden psicológico, se recomienda mantener la custodia materna, quien la ha ejercido desde hace mucho tiempo, y tiene suficiente infraestructura familiar, pues la abuela paterna reside fuera de Madrid.
A través del recurso de casación, en definitiva, el padre interesa una custodia compartida sobre la menor.
En el recurso de casación, se recurre la medida relativa a la custodia de los menores, lo interpone por interés casacional, alegando vulneración de la jurisprudencia del TS, y alega un único motivo; por infracción del art. 92. 5, 6 y 8 CC, y arts. 2 LOPJM y 39 CE, e infracción del principio del interés superior del menor, como básico a la hora de determinar el régimen de custodia más adecuado; lo subdivide en varios apartados, y en el apartado i) explica que la custodia compartida debe ser el régimen normal, y deseable, por lo que se debe precisar porqué le perjudica, con infracción de la doctrina contenida en SSTS 29 de abril de 2013, 19 de julio de 2013, 2 de julio de 2014, 17 de febrero de 2017, 29 de marzo de 2016; en el apartado ii) y respecto a la relación entre los progenitores, alega la infracción de la doctrina contenida en las SSTS de 30 de octubre de 2014, 16 de febrero de 2015, 9 de marzo de 2012; y en el apartado iii) sobre el mantenimiento del estatus quo, cita infracción de las SSTS 29 de noviembre de 2013, 18 de noviembre de 2014, 26 de junio de 2015, 4 de abril de 2018. Por último, denuncia que la sentencia recurrida no argumenta la razón por la que, por perjudicar a la menor, no adopta la custodia compartida.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado el recurso de casación interpuesto, éste incurre, en la causa de inadmisión, de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2, 4ª LEC), por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida y su relato fáctico, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor.
La sentencia recurrida en casación mantiene la custodia materna, en atención al interés de la menor y lo fundamenta debidamente, en la forma expuesta ut supra, por lo que incurriría en la causa de inadmisión citada.
Así, se ha determinado que:
"[...]La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]".
En el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta sala, sino que la aplica. Explica, como ya hemos visto, de forma detallada los motivos por lo que procede mantener el sistema de custodia materna establecida en la primera instancia, y lo fundamenta en el interés prioritario de la menor y en el informe psicosocial obrante en los autos y en la continuidad del régimen que se estaba llevando a cabo desde un tiempo. De todo ello resulta que ninguna infracción se ha producido en la sentencia recurrida, la cual aplicando correctamente el principio de interés superior del menor y dadas las circunstancias existentes, mantiene la custodia compartida, siendo por tanto artificioso o meramente instrumental el interés casacional alegado.
De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente, quién perderá el depósito constituido.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Bienvenido contra la sentencia dictada con fecha de 22 de febrero de 2019 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación núm. 1425/2017, dimanante del juicio de divorcio n.º 19/2016 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 5 de Madrid.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá el depósito constituido.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
