STS 889/2019, 20 de Diciembre de 2019

Por la representación de ASORECA y ACOAUTO se planteó demanda de impugnación de convenio colectivo, sobre la que conoció la Sala de lo Social del TSJ Andalucía, sede en Sevilla, en la que, tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación, se terminó por suplicar se dictara sentencia por la que se declarara bien, la eficacia limitada, quedando excluidas de su ámbito de aplicación las empresas dedicadas a la actividad de distribución, venta, mantenimiento y reparación de automóviles, todo- terrenos, industriales y motocicletas y sus piezas de recambio, bien la nulidad de la constitución de la mesa negociadora y, consiguientemente la nulidad del CONVENIO COLECTIVO DE LA PEQUEÑA Y MEDIANA INDUSTRIA DEL METAL DE CÁDIZ, suscrito por FEMCA, CCOO y UGT para los años 2017-2018.

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se afirmó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en Acta. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

El 4-10-2018 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del TSJ Andalucía, sede en Sevilla, en cuyo fallo se dijo lo siguiente:

Que desestimamos la demanda interpuesta por la Asociación de Reparadores de Automóviles de la Provincia de Cádiz (ASORECA) y la Asociación de Concesionarios de Automóviles de la Provincia de Cádiz (ACOAUTO), sobre impugnación del Convenio Colectivo de la Pequeña y Mediana Empresa de la Industria del Metal de Cádiz (2017-2020), contra la Federación de Empresarios del Metal de Cádiz, los sindicatos Unión General de Trabajadores y Comisiones Obreras, la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, con la intervención del Ministerio Fiscal

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En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

PRIMERO.- Las demandantes ASORECA Y ACOAUTO son asociaciones empresariales a las que, según sus estatutos, están afiliadas empresas de la provincia de Cádiz dedicadas a la actividad de venta y reparación de automóviles y motocicletas la primera, y a la venta y reparación de automóviles y sus piezas de recambio, y concesionarios de automóviles de turismo, todo-terrenos y/o industriales, la segunda (f. 324 y 318 v)

SEGUNDO. - ASORECA Y ACOAUTO comunicaron el 7 de diciembre de 2016 su condición de legitimados para intervenir en la negociación del Convenio Colectivo de la Pequeña y Mediana Empresa de la Industria del Metal de Cádiz mediante escritos dirigidos a la Autoridad Laboral, a FEMCA y a los sindicatos UGT y CCOO (f. 12 a 16).

TERCERO. - El 10 de mayo de 2017 se constituyó la mesa negociadora Convenio Colectivo de la Pequeña y Mediana Empresa de la Industria del Metal de Cádiz por parte de FEMCA por la representación empresarial y de CCOO y UGT por la representación social, reconociéndose legitimidad para la negociación. (Acta folio 451).

CUARTO. - El 15 de mayo de 2017 las demandantes ASORECA Y ACOAUTO impugnaron la constitución de la mesa remitiendo comunicación a la Autoridad Laboral y a las partes que la habían constituido (f 17 y ss), contestando FEMCA por escrito de 26 de mayo requiriendo a las demandantes para que le aportaran certificados oficiales que justificaran el número de empresas adscritas a los CNAE afectados por el convenio afiliadas a las mismas, y en su caso el número de trabajadores de dichas empresas (f 19). Facilitado por las demandantes el 8 de junio un listado informativo de las empresas asociadas, por FEMCA se contestó requiriendo nuevamente que les facilitaran los certificados oficiales citados. También las invitaba a la reunión para el 29 de junio de 2017 (f. 20). En dicha reunión FEMCA manifestó que quedaba por acreditar la representación de las demandantes, que no reconocía, emplazando la parte social a que se aclarara y solventara por los agentes empresariales la correspondiente legitimidad negocial, emplazándose para una nueva reunión en 15 de julio de 2017. En esa reunión, a la que compareció ASORECA, se manifestó por la parte empresarial (esa asociación y FEMCA) que las dos participarían en la negociación del convenio colectivo. Requerida por la parte social, ASORECA puso en conocimiento de los asistentes que mantenían la impugnación de la constitución de la mesa en tanto no se determinara la legitimación de cada una de las asociaciones empresariales, continuando la reunión, tras un receso, con las propuestas acerca del convenio colectivo de FEMCA, que fueron contestadas por la parte social (f. 21 y 22). Tras no comparecer ASORECA a la reunión de la Comisión Negociadora a la que había sido convocada (f 464), en la que se alcanzó un preacuerdo sobre el Convenio Colectivo, el 13 de septiembre insistieron en la ilegalidad de las negociaciones al no estar acreditada la representatividad de las asociaciones empresariales.

QUINTO. - El 7 de noviembre de 2017 se firmó el Convenio Colectivo para los años 2017 a 2020 por FEMCA y por la representación social (f 470).

SEXTO. - El 9 de octubre de 2017 ASORECA y ACOAUTO presentaron escrito ante la Autoridad Laboral (f. 27), solicitando que se denegara la inscripción del Convenio Colectivo y que se cursara comunicación de oficio a los Juzgados de lo Social para que se declarara su nulidad. Esa solicitud fue reiterada el 24 de octubre.

SÉPTIMO. - El indicado Convenio Colectivo fue publicado en el BOP de Cádiz de 1 de febrero de 2018.

OCTAVO. - El 15 de febrero de 2018 se presentó por las demandantes nuevo escrito ante la Autoridad Laboral, instando que se procediera de oficio a la impugnación del Convenio Colectivo (f 34), contestando la misma comunicando que no era posible acceder a lo solicitado ante la falta de datos fiables y objetivos que acreditaran la representatividad de las distintas asociaciones empresariales.

NOVENO. - FEMCA ha venido siendo parte en la negociación de los sucesivos Convenios Colectivos de la Pequeña y Mediana empresa del Metal de la Provincia de Cádiz desde, al menos, 1980. (Actas obrantes a los folios 870 a 931 de los autos)

DÉCIMO. - Según "certificado" emitido por el Secretario General de la Asociación de Reparadores de Automóviles de la Provincia de Cádiz la Asociación ACOAUTO tiene 30 CIF asociados en la provincia de Cádiz, que engloban a 56 centros de trabajo, "que dan empleo a unos 2000" trabajadores, y ASORECA cuenta con 338 CIF asociados, "que dan empleo a más de 1500 trabajadores" (f 369 y ss). ACOAUTO acredita el cobro de cuotas asociativas a 19 empresas en los meses de junio y julio de 2017, y ASORECA 301 en junio y 304 en julio.

UNDÉCIMO. - Según "certificado" emitido por el Secretario General de FEMCA, cuenta con 410 empresas asociadas del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de la PYME de la Industria del Metal de Cádiz, englobando un total de plantilla de unos 8350 trabajadores (f. 509 y siguientes). Al folio 933 de los autos consta otro certificado, emitido por el Secretario General de FEMCA el 19 de julio de 2017, comunicado a las demandantes, en el que se hace saber que, tras descartar empresas que no abonan con regularidad la cuota asociativa, tiene como asociadas directas 220 empresas, que relaciona, con una plantilla de 3161 trabajadores, además de otros 1730 trabajadores de Alestis Aerospace S.L., Dragados Off Shore S.A. y Moncobra, que aunque cuentan con más de 250 trabajadores cada una, están afiliadas a la misma. Constan en autos distintas actas de la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo tratando cuestiones suscitadas por estas empresas. Además, hay otras 43 empresas, que cuentan con 927 trabajadores, que están integradas en la Confederación de Empresarios de Cádiz, a las que es aplicable el indicado Convenio Colectivo, que vienen representadas en la negociación por FEMCA, por encomienda de aquella confederación.

DÉCIMO SEGUNDO. - A los folios 447 y siguientes figura un listado emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social a instancias de FEMCA, sobre trabajadores y empresas de la provincia de Cádiz por actividades económicas de las comprendidas en el ámbito del Convenio Colectivo impugnado, resultando de ese listado un total de 32.249 trabajadores y 3090 empresas. Damos por reproducido ese listado

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Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación de ASORECA y ACOAUTO, basado en los siguientes motivos: Primero. - Al amparo del apartado d) del art. 207 LRJS, a fin de revisar el hecho probado décimo de la sentencia por error en la apreciación de la prueba obrante en autos. - Segundo. - Al amparo del apartado d) del art. 207 LRJS, a fin de revisar el hecho probado undécimo de la sentencia por error en la apreciación de la prueba obrante en autos. - Tercero. - Al amparo del apartado d) del art. 207 LRJS, a fin de revisar el hecho probado duodécimo de la sentencia por error en la apreciación de la prueba obrante en autos. - Cuarto. - Al amparo del apartado e) del art. 207 LRJS, se denuncia infracción de los arts. 87.3.c y 88 ET y de la jurisprudencia y criterios contenidos en la sentencia del TS de 13-07-2010.

Trasladado el recurso a los demandados, FEMCA, CCOO y UGT formularon las impugnaciones correspondientes.

Admitido el recurso de casación por esta Sala, se dio traslado al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar que el recurso debe ser desestimado.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 17-12-2019, en que tuvo lugar.

Objeto del recurso.

ASORECA y ACOAUTO solicitan en el suplico de su recurso de casación, que se estime su demanda y se declare:

Bien, la eficacia limitada del CONVENIO COLECTIVO LA PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA DE LA INDUSTRIA DEL METAL DE CÁDIZ, suscrito por FEMCA, CCOO y UGT para los años 2017-2020, quedando excluidas de su ámbito de aplicación las empresas dedicadas a la actividad de distribución, venta, mantenimiento y reparación de automóviles, todo- terrenos, industriales y motocicletas y sus piezas de recambio, bien la nulidad de la constitución de la mesa negociadora y, consiguientemente la nulidad del CONVENIO COLECTIVO DE LA PEQUEÑA Y MEDIANA INDUSTRIA DEL METAL DE CÁDIZ, suscrito por FEMCA, CCOO y UGT para los años 2017-2018.

FEMCA, CCOO y UGT se opusieron a los cuatro motivos de casación.

El MINISTERIO FISCAL se opuso también al recurso, si bien interesó la admisión del primer motivo de casación, por cuanto en el hecho probado décimo no se consignó debidamente el número de empresas que pagan cuotas a la asociación ACOAUTO, porque se tuvo en cuenta únicamente el folio 387 del documento, sin considerar el segundo folio del mismo, si bien subrayó que la adición solicitada es irrelevante para el resultado del litigio.

Los recurrentes apoyan su primer motivo de casación en el art. 207.d LRJS con la finalidad de revisar el hecho probado décimo de la sentencia, por error en la apreciación de la prueba obrante en autos, en el sentido de sustituir el número de cuotas asociativas acreditadas de ACOAUTO.

Basan su pretensión en los documentos 384 a 387 y 388 de autos y proponen, como redacción alternativa la siguiente:

DÉCIMO: Según "certificado" emitido por el Secretario General de la Asociación de Reparadores de Automóviles de la Provincia de Cádiz, la Asociación ACOAUTO tiene 30 CIF asociados en la provincia de Cádiz, que engloban 56 centros de trabajo, "que dan empleo a unos 2000 trabajadores y ASORECA cuenta con 338 CIF asociados, "que dan empleo a más de 1500 trabajadores (f. 369 y siguientes). Mediante remesas bancarias, ACOAUTO acredita el cobro de cuotas asociativas a 30 empresas en los meses de junio y julio de 2017, y ASORECA a 301 en junio y 304 en julio

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Los recurrentes subrayan que, la corrección interesada es trascendente, puesto que está basada en los documentos indicados en la propia redacción propuesta, habida cuenta que, según la fundamentación de la sentencia, los datos numéricos son relevantes para el fallo.

Esta sala, por todas STS 11-06-2019, (rec. 74/18), ha sintetizado, con apoyo en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015), los requisitos exigidos para la modificación de los hechos probados con base al error de apreciación en la prueba, basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, del modo siguiente:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental

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La Sala, por todas STS 26-09-2019, (rec. 143/18), ha profundizado también sobre la necesaria relevancia del hecho, cuya redacción se pretende modificar, para la resolución del litigio, en los términos siguientes:

Es muy conocida la doctrina de esta Sala en lo que se refiere a los requisitos para que pueda prosperar la revisión de hechos probados, como se desprende de nuestras SSTS de 28 mayo 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015) y otras muchas, y en este sentido se viene afirmando, resumidamente, que no todos los datos que figuran en la prueba han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquellos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, ha de tener entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil. En efecto, "la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes" ( STS de 27 de marzo de 2000, rcud 2497/1999). Lo que conduce a rechazar aquellas modificaciones que carecen de trascendencia para la resolución del litigio y que únicamente se justifican porque la redacción propuesta es de mayor agrado del recurrente, pues, reiteramos, el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida ( STS 11 de febrero de 2014, rec. 27/2013)

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Esta Sala, por todas STS 7-02-2018, rec. 272/2016, ha mantenido que corresponde a las partes, que impugnan el convenio por ilegalidad, cuando dicha pretensión se fundamenta en que no fueron convocados a la negociación del convenio, aunque acreditaban la legitimidad inicial, exigida por el art. 87.3.c) ET, la carga de la prueba de dichas circunstancias, al tratarse de hechos constitutivos de su pretensión, de conformidad con lo dispuesto en el art. 217.2 LEC. - En la sentencia se subraya que, en ningún caso se cumple dicha carga probatoria, cuando se pretende acreditar la representatividad con base a certificaciones de la propia parte demandante.

Aplicando los criterios expuestos para la concurrencia de error en la apreciación de la prueba, en los términos exigidos por el art. 207.d LRJS, vamos a rechazar el primer motivo de casación, aunque se haya acreditado, como resalta el Ministerio Fiscal en su informe, que ACOAUTO cobró cuotas asociativas a 30 empresas, en lugar de las 19, reflejadas en el hecho probado décimo, puesto que así se deduce inequívocamente del fichero de CaixaBank, obrante en folios 387 y 388 de autos, porque el pago de esas cuotas es absolutamente irrelevante para la resolución del litigio. - Es inútil para el resultado del litigio, porque su admisión no serviría para viabilizar la variación del pronunciamiento de instancia, por cuanto el pago de once cuotas empresariales no permite concluir que las empresas cotizantes alcancen el 10% de empresarios del ámbito del convenio, ni que empleen al porcentaje de trabajadores, exigido por el art. 87.3.c ET.

Es así, porque el hecho probado décimo se limita a reproducir certificados, expedidos por las propias asociaciones demandantes, que se entrecomillan por la Sala de instancia para resaltar su falta de valor y se explica claramente en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida.

Por consiguiente, si los certificados, expedidos por los mismos demandantes, carecen del más mínimo valor probatorio para acreditar el número de empresas y trabajadores, encuadrados en dichas asociaciones empresariales, así como el porcentaje exigido para determinar la legitimación inicial para negociar el convenio sectorial, es patente que, la inclusión en el relato de hechos un mayor número de cuotas patronales, que las reflejadas en el hecho probado décimo, carece de la más mínima relevancia para la resolución del litigio.

Los recurrentes basan su segundo motivo de casación en el apartado d) del art. 207 LRJS, cuya finalidad es revisar el hecho probado undécimo, en el sentido de suprimir la errónea afirmación de que Alestis Aeroespace, SL y Dragados Off Shore, SA están afiliadas a FEMCA y así mismo adicionar un nuevo párrafo descontando las empresas que no deben computarse en atención a que, bien no están afectadas por el convenio impugnado, bien han desaparecido, bien ya no estaban asociadas no constando el pago de cuotas.

Proponen, a estos efectos, sustituir el hecho probado undécimo por el texto siguiente:

UNDÉCIMO. - Al folio 933 de autos consta certificado emitido por el Secretario General de FEMCA el 19 de julio de 2017 FEMCA (rectificativo de otro anterior), comunicado a los demandantes, en el que se hace saber que, tras descartar empresas que no abonan con regularidad la cuota asociativa, tiene como asociadas directas 220 empresas, que relaciona, con una plantilla de 3161 trabajadores. Además, pretende la inclusión, para su representatividad, de otros 1730 trabajadores de Alestis Aeroespace, S.L., Dragados Off Shore y Moncobra, que aunque se trata de grandes empresas por contar con más de 250 trabajadores cada una, ésta última paga cuota de asociado y las otras dos han suscrito certificado individual de legitimación. Constan en autos distintas actas de la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo tratando cuestiones suscitadas por estas empresas. Además, hay otras 10 empresas (folio 761), de las que no consta el número de empleados, que están integradas en la Confederación de Empresarios de Cádiz, la cual ha encomendado la representación a FEMCA en la negociación. Muchas de las empresas que han suscrito certificado individual están incluidas en sectores ajenos al metal de Cádiz (folios 777, 784, 785, 786, 792, 798, 810, 813, 824) según consta en los propios certificados

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Se apoyan en los folios 526 a 541, así como en los folios 745 a 827 y específicamente en los folios 761, 777, 784, 785, 786, 792, 798, 810, 813 y 824 de autos.

El motivo debe decaer, por cuanto los documentos mencionados no revelan, como es exigible, una errónea apreciación, deducible de forma clara, directa y patente de los mismos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, sin que baste una genérica remisión a la prueba documental practicada, como hacen los recurrentes, al ser inadmisible que este Tribunal construya su recurso, lo que sucedería si nos viéramos obligados a comprobar, empresa por empresa, si el listado de afiliados de FEMCA coincide o no con las remesas de cuotas, así como comprobar si la actividad de las empresas, que otorgaron legitimación a FEMCA para la negociación del convenio, se subsume o no en el ámbito funcional del mismo. - Dicha conclusión es extensible al certificado de la Confederación de Empresarios de Cádiz, contenido en el folio 761 de autos, que dice efectivamente que 10 afiliados de la citada Confederación, afectados por el convenio, han legitimado a FEMCA para su negociación, sin concretar el número de trabajadores que emplean, puesto que obran en autos múltiples documentos, cuya autenticidad no se cuestionó en su momento por los recurrentes, que identifican las empresas, los trabajadores que emplean, las altas en los códigos de cotización y el pago de cuotas a FEMCA, que son los que han llevado a la convicción a la Sala de instancia.

En cualquier caso, la redacción alternativa del hecho undécimo, propuesta por los demandantes, es una amalgama poco inteligible, en la que proponen una versión interesada de los certificados de FEMCA, introducen juicios de intenciones por parte de esa asociación empresarial, para excluir, a continuación del ámbito del convenio, a determinadas empresas, a quienes se viene aplicando el convenio impugnado, así como criterios predeterminantes del fallo.

Por lo demás, la modificación del hecho probado undécimo, propuesta por los recurrentes, es absolutamente irrelevante para la resolución del litigio, por cuanto la sentencia de instancia admitió la representatividad de FEMCA con base a la presunción "iuris tantum" de concurrencia de representatividad, derivada del reconocimiento de los interlocutores sociales, así como de la propia actuación de la Autoridad Laboral, junto con una tradición negociadora del convenio impugnado de la citada asociación empresarial de casi cuarenta años, que no fue destruida por los recurrentes. - De hecho, la sentencia recurrida se apoya de forma instrumental y a mayor abundamiento en los datos de afiliación probados, cuando destaca "... no sólo por el "certificado" aportado, pues también incorporó como prueba un listado de los trabajadores en alta en las empresas afiliadas, ha quedado acreditado como, al menos desde 1980 participó en la negociación de anteriores convenios colectivos con el mismo ámbito, según hemos declarado probado en el Hecho Noveno con base en las actas incorporadas a los autos a instancias de FEMCA que obran a los folios 870 y siguientes", sin identificar ni el número de empresas y trabajadores afectados por el convenio, ni el porcentaje de representación concreto de FEMCA.

Los recurrentes formalizan su tercer motivo de casación al amparo del art. 207.d LRJS, por considerar que se ha producido error en la apreciación de la prueba obrante en autos, para que se incluyan precisiones sobre el contenido del listado al que se refiere y se añada un nuevo párrafo, del tenor literal siguiente:

DUODÉCIMO. - A los folios 447 y siguientes figura un listado emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social a instancias de FEMCA, sobre trabajadores y empresas de la provincia de Cádiz por actividades económicas de las comprendidas en el ámbito del Convenio Colectivo impugnado, resultando de ese listado un total de 32.249 trabajadores y 3090 empresas, si bien no se diferencia a las grandes empresas y se incluye actividades ajenas al metal como fabricación de "muebles", "artículos de joyería", "artículos de bisutería", "instrumentos musicales", "artículos de deporte", "de juegos y juguetes", "tratamiento y eliminación de residuo", "separados", "construcción de carretas". - Damos por reproducido ese listado.

Al folio 352, FEMCA manifiesta que "el sector está compuesto por unas 2.241 empresas y por 21.026 trabajadores, según se desprende de los certificados emitido

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El motivo debe decaer también, puesto que, si damos por reproducido el listado, como reclaman los recurrentes, no es necesaria la identificación de actividades, contenida en ese listado. - Además, su inclusión sería totalmente irrelevante para el resultado del litigio, por cuanto la Sala sentenciadora, aunque constata la existencia y conclusiones del certificado TGSS, le quita cualquier valor probatorio en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida.

Es claro, por tanto, que no se ha tomado en cuenta por la Sala de instancia, ni el número de empresas, ni el número de trabajadores, contenido en el informe de la TGSS. - Es irrelevante también incluir en el relato fáctico el número de empresas y trabajadores, incluible en el ámbito funcional del convenio, identificados, en su momento, por FEMCA, puesto que se trata de una manifestación de parte, que no se probó, ni consta, de ningún modo, en el relato fáctico de la sentencia recurrida, en la que la legitimación de FEMCA para negociar el convenio se fundamenta en otras razones.

ACOAUTO y ASORECA fundamentan su cuarto motivo de casación en el apartado e) del art. 207 LRJS. - Denuncian la infracción de los arts. 87.3.c y 88 ET y de la jurisprudencia y criterios contenidos en la sentencia de la Sala de lo Social TS de 13-07-2010.

Los recurrentes denuncian la infracción de los arts. 87.3.c y 88 ET y de la jurisprudencia, aunque solo citan la STS 13-07-2010, rec. 17/2009.

Sostienen, a estos efectos, que ASORECA y ACOAUTO cuentan con más del 10% de las empresas afectadas por el convenio, tanto si se considera un número de 3090, como si se considera un número de 2241, puesto que acreditan 334 empresas, así como de trabajadores, tanto si se considera un número de 32249, cuanto si se considera un número de 21026, por cuanto acreditan 3500, conforme a los certificados y las remesas de cuotas.

Mantienen, por el contrario, que FEMCA no llega a superar el umbral del 10% de las empresas, ni tan siquiera si el número total de las afectadas fuera 2.241, puesto que no acredita más de 220 empresas asociadas directas (en realidad 173), que emplean a menos de 3361 trabajadores (en realidad 2931), por lo que no supera el umbral del 15% de empleados en ningún caso.

El art. 87.3.c ET, que regula en su párrafo primero, la legitimación inicial para la negociación del convenio, dice lo siguiente:

En los convenios colectivos sectoriales, las asociaciones empresariales que en el ámbito geográfico y funcional del convenio cuenten con el diez por ciento de los empresarios, en el sentido del artículo 1.2, y siempre que estas den ocupación a igual porcentaje de los trabajadores afectados, así como aquellas asociaciones empresariales que en dicho ámbito den ocupación al quince por ciento de los trabajadores afectados

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Aunque los recurrentes reprochan a la sentencia recurrida la infracción del art. 88, sin distinguir cuál de sus apartados consideran infringido, parece claro que se están refiriendo al primer párrafo de su apartado segundo, que regula la legitimación deliberativa y dice lo siguiente:

La comisión negociadora quedará válidamente constituida cuando los sindicatos, federaciones o confederaciones y las asociaciones empresariales a que se refiere el artículo anterior representen como mínimo, respectivamente, a la mayoría absoluta de los miembros de los comités de empresa y delegados de personal, en su caso, y a empresarios que ocupen a la mayoría de los trabajadores afectados por el convenio

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Es jurisprudencia de esta Sala, por todas STS 18-07-2018 (rec. 169/17), que es necesario acreditar la legitimación inicial para formar parte de la comisión negociadora del convenio. - Dicha acreditación debe efectuarse al momento de la constitución de la comisión negociadora, al igual que la legitimación deliberativa, como hemos mantenido en STS 19-07-2018, (rec. 156/17), sin que sea remedio suficiente para acreditar la representatividad las certificaciones expedidas por las propias partes, por todas STS 7-02-2018 (rec. 272/16).

La Sala, por todas STS 19-07-2018 (rec. 156/17), con apoyo en múltiples sentencias, TS 5-10-1995, R. 1538/92, dictada por el Pleno y ratificada, entre otras, en las de 14-2-1996, R. 3173/95, 15-3-1999, R. 1089/98, 25-1-2001, R. 1432/02, 25-5-2006, R. 20/05, y 1-3-2010, R. 27/09, ha defendido que el reconocimiento de legitimación por los interlocutores en la comisión negociadora, así como la tramitación administrativa, prevista en el art. 90.5 ET, activa la presunción "iuris tantum" de concurrencia de las legitimaciones inicial, deliberativa y decisoria, que deben ser destruidas por quien impugne el convenio por dicha causa.

Pues bien, acreditado, tal y como hemos anticipado más arriba, que CCOO y UGT reconocieron la legitimación de FEMCA al constituirse la comisión negociadora el 10-05-2017 y probado también que FEMCA ha negociado el convenio impugnado en los últimos cuarenta años, se activó la presunción de concurrencia de las legitimaciones, exigidas por los arts. 87.3.c, 88, 2 y 89.3 ET, que no fue desactivada por los recurrentes por el cruce de comunicaciones, referidas en el hecho probado sexto, sobre la indebida constitución de la comisión negociadora, puesto que, pese al requerimiento a la Autoridad Laboral de 9-10-2017 para que se denegara la inscripción del convenio y se cursara comunicación de oficio a los Juzgados de lo Social para que se declarara su nulidad, reiterada el 24-10-2017, el convenio se publicó en el BOP de Cádiz el 1-02-2018. - Tampoco se desactivó en el juicio, puesto que la sentencia recurrida no identificó el número de empresas y trabajadores afectados por el convenio, ni admitió el número de empresas y trabajadores de las recurrentes, ni tampoco el de la propia FEMCA, cuya legitimación apoyó en la presunción reiterada, así como en la larga tradición negociadora de FEMCA, aun cuando valoró el esfuerzo probatorio por parte de la citada asociación empresarial con el resultado ya expuesto.

Por consiguiente, desestimados los tres primeros motivos de recurso, no han destruido la presunción "iuris tantum" de concurrencia de las legitimaciones legalmente exigidas, que fueron validadas por la Autoridad Laboral, por lo que procede desestimar, como solicitaron CCOO y UGT y el MINISTERIO FISCAL el cuarto motivo de casación, por cuanto la sentencia recurrida no ha infringido los arts. 87.3.c y 88 ET, ni tampoco su interpretación por la jurisprudencia.

Por todo lo razonado, debemos desestimar el recurso de casación, formulado por el letrado DON JOSÉ MARÍA MONZÓN MORENO, en representación de las asociaciones empresariales ASORECA y ACOAUTO contra la STSJ Andalucía, sede en Sevilla de 4-10-2017, recaída en su procedimiento 11/2018.

No ha lugar a la condena en costas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 235.2 LRJS