STSJ Cataluña 5388/2019, 11 de Noviembre de 2019

Con fecha 19 de febrero de 2018 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10 de diciembre de 2018 que contenía el siguiente Fallo:

Que desestimo la excepción de caducidad alegada por la demandada y estimo la demanda de despido interpuesta por don Cecilio contra la empresa LUJE 2002, S.L., declarando la improcedencia del despido comunicado al actor con efectos del 22/01/2018 y, no siendo posible optar por la readmisión, declaro extinguida la relación de trabajo con efectos de la fecha de esta sentencia, condenando a la empresa LUJE 2002, S.L. a que abone a la actor la cantidad de 4.031,72-euros en concepto de indemnización por despido improcedente y la de 16.859,92-euros en concepto de salarios de trámite.

Que absuelvo al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL sin perjuicio de su responsabilidad legal subsidiaria.

Firme que sea esta sentencia, remítase testimonio de la misma a la Inspección

de Trabajo de Barcelona.

En dicha sentencia, como HECHOS PROBADOS, se declaran los siguientes:

" PRIMERO.- El demandante, don Cecilio, de nacionalidad brasileña y sin autorización administrativa para trabajar en España en estos momentos, ha venido prestando sus servicios para la empresa LUJE 2002, S.L., desde el 03/09/2016, en jornada de 13:00 a 21:00 horas, con descanso de 20 minutos, de lunes a sábado.

Las labores del demandante han consistido en la realización de masajes y, en su caso, servicios sexuales, a los clientes de la demandada, así como la limpieza y adecuación de las habitaciones en las que se prestaban tales servicios.

LUJE 2002, S.L. era arrendataria de un piso ubicado en la CALLE000, nº NUM000, NUM001 NUM002 que estaba distribuido en distintas habitaciones en las que se había una cama y una ducha con una mampara o acristalamiento. Este piso tiene la categoría

administrativa de motel de dos estrellas (categoría 3ª, grupo C).

El salario previsto en el Convenio Colectivo de Trabajo del sector de la Hostelería de

Catalunya para un masajista (nivel III), en la señalada categoría del establecimiento, es de 1.592,50-euros mensuales con prorrata de gratif‌icaciones extraordinarias.

(Testif‌ical de los Sres. Luis Carlos y Luis Francisco, manifestaciones de la parte actora en cuanto a la carencia de autorización para trabajar en España folios 227 a 231)

Para el desarrollo de la indicada prestación de servicios, los clientes acudían al piso ubicado en la CALLE000, nº NUM000, NUM001 NUM002 . Al entrar, o bien el Sr. Amadeo o bien el Sr. Arturo, que eran los encargados así como otra persona cuya f‌iliación no consta, mostraban al cliente los distintos masajistas que había disponibles y que estaban dentro de una sala; el cliente podía entrar en la sala y hablar con cada masajista y cuando decidía de cuál quería recibir los servicios ambos se trasladaban a alguna de las habitaciones.

En ellas el actor -o cualquier otro masajista- realizaba los servicios contratados que

podían ser tanto masajes como servicios sexuales o ambos.

Al f‌inalizar cada servicio el actor -o el masajista que se tratara- tenían la obligación de limpiar la habitación; debían cambiar las sábanas de la cama para lo cuál se dirigían a otra estancia en la que se hallaban los recambios de cama y los productos y útiles para la limpieza. Debían también limpiar el suelo y la ducha, pasando un instrumento por la mampara o acristalamiento de la misma para quitar el rastro de las gotas de agua.

(Testif‌ical de los Sres. Luis Carlos y Luis Francisco )

El cliente, antes de acudir al piso, no contactaba previamente con el masajista para concertar un servicio. Cuando f‌inalizaba el servicio el cliente abonaba a LUJE 2002, S.L. 95,00-euros, precio que había f‌ijado dicha mercantil con el usuario sin intervención del actor; LUJE 2002, S.L. abonaba al actor (y al resto de masajistas)

40,00-euros en efectivo metálico por cada servicio.

(Testif‌ical de los Sres. Luis Carlos y Luis Francisco y reconocimiento de la demandada).

Dentro del sector de la prostitución masculina el señalado piso era conocido como DIRECCION000 . LUJE 2002, S.L. utilizaba en internet diferentes páginas web para anunciar sus servicios

(entre ellas una denominada " DIRECCION000 "); solo los masajistas que así lo quisieran eran anunciados en dicha página.

Antes del inicio de la relación descrita en el ordinal primero, la demandada hacía una entrevista a cada candidato a masajista en la que le explicaba las condiciones de la misma y les preguntaba qué tipo de servicios sexuales estaban dispuestos a ofrecer a los clientes.

(Testif‌ical de los Sres. Luis Carlos y Luis Francisco ; folios 37 a 59)

El 22/12/2017 los responsables de LUJE 2002, S.L. manifestaron al actor y al resto de masajistas que en ese momento prestaban servicios que podían disfrutar de un mes de vacaciones aprovechando que tenían que hacer unas reformas en el local y que regresaran dentro de un mes.

El 22/01/2018 el actor volvió al piso y se lo encontró cerrado sin que nadie respondiera al timbre. Tras intentar conectar por teléfono en los días sucesivos de manera infructuosa, el 15/02/2018 remitió un burofax a la demandada cuyo contenido se da por reproducido.

En realidad el contrato de arrendamiento del local se extinguió y no consta que la

empresa actualmente tenga actividad.

(Folios 29 a 32; testif‌ical del Sr. Luis Francisco y reconocimiento de la demandada en cuanto a la extinción del arrendamiento).

En el mes de febrero de 2017 una dotación de la Policía Nacional hizo una intervención en el piso explotado por la demandada hallando al actor y a otros masajistas a quienes tomó declaración. Tales diligencias policiales dieron lugar al procedimiento sumario 2/2017 del Juzgado de Instrucción nº 32 de Barcelona incoado por un delito de agresión sexual en el que una tercera persona ajena a las partes había denunciado haber sido violada en dicho piso en junio de 2007.

Por auto de fecha 04/04/2018, conf‌irmado por el de la audiencia Provincial de Barcelona de fecha 13/06/2018 (rollo 379/2018), la causa fue sobreseída.

(Folios 143 a 146, 235 a 241)

Con fecha 19/02/2018 el actor presentó papeleta de conciliación por despido ante el servicio administrativo, habiéndose celebrado el intento de conciliación en fecha 12/03/2018 con el resultado de "sin efecto".

El actor formuló demanda por despido que tuvo entrada en el Decanato de los Juzgados de Barcelona el 16/02/2018 y que fue repartida a este Juzgado de lo Social.

(Folios 1 a 86 y 90)"

Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

La parte demandada LUJE 2002, S.L, interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 363/2018, dictada el 10/12/2018 por el Juzgado de lo Social nº 32 de Barcelona en los autos 149/2018 seguido por despido, en cuya virtud se desestima la excepción de caducidad alegada por la demandada y se estima la demanda de despido interpuesta por D. Cecilio contra la citada empresa, declarando extinguida la relación de trabajo con efectos de fecha de esa sentencia y condenando a la empresa LUJE 2002 SL a que abone al actor la cantidad de 4.031,72 euros, en concepto de indemnización por despido improcedente y la de 16.859,92 euros, en concepto de salarios de trámite.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de D. Cecilio, que pide la su desestimación y la conf‌irmación de la resolución recurrida.

Resumen de la controversia

En el primer motivo de recurso, formulado al amparo del art.193c) LRJS, la recurrente denuncia la infracción de los arts.1.1 y 20 ET. Sostiene que no existió relación laboral, puesto que se trató de la prestación exclusiva de servicios sexuales, que no pueden ser válido objeto de contrato de trabajo.

Subsidiariamente, para el caso de considerarse laboral la relación existente, formula los siguientes 7 motivos:

1. - Infracción de los arts.59.1 y 3 del ET por caducidad de la acción . ( art.193c) LRJS)).

2. - Infracción de los arts.108 y 109 LRJS, porque se condena al abono de los salarios de tramitación impidiendo la opción pertinente, a la que tiene derecho la empresa en caso de declaración de improcedencia del despido. ( Art.193c) LRJS).

3. Revisión de los hechos probados a la vista de las documentales y practicadas, con cita del documento obrante al f. 63 y f.95-196, consistente en atestado policial y f. 235-241 auto de sobreseimiento de las actuaciones. ( art.193b LRJS).

4. En quinto lugar,...