SAP Valencia 445/2019, 4 de Octubre de 2019
| Ponente | MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA |
| ECLI | ES:APV:2019:4484 |
| Número de Recurso | 853/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 445/2019 |
| Fecha de Resolución | 4 de Octubre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 11ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46131-42-1-2017-0007673
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) [RPL] Nº 853/2018- AM
Dimana del Juicio Ordinario [ORD] Nº 001329/2017
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE GANDIA
Apelante: BANCO SANTANDER SA.
Procurador.- D. JOAQUIN MANUEL VILLAESCUSA SOLER.
Apelado: ESPACIO COMERCIO Y OCIO SA.
Procurador.- Dña. ISABEL BALLESTER GOMEZ.
SENTENCIA Nº 445/2019
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO
Magistrados/as
D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA
D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLLANA
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En Valencia, a cuatro de octubre de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA, los autos de Juicio Ordinario [ORD] nº 1329/2017, promovidos por ESPACIO COMERCIO Y OCIO SA contra BANCO SANTANDER SA sobre "indemnización de daños y perjuicios", pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER SA, representado por el Procurador D. JOAQUIN MANUEL VILLAESCUSA SOLER y asistido del Letrado D. ANTONIO POVEDA BAÑON contra ESPACIO COMERCIO Y OCIO SA, representado por el Procurador Dña. ISABEL BALLESTER GOMEZ y asistido del Letrado D. PEDRO PICAZO SENTI.
El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE GANDIA, en fecha 18-7-18 en el Juicio Ordinario [ORD] nº 1329/2017 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por Espacio, Comercio y Ocio SA contra Banco de Santander S.A y declaro la responsabilidad de la demandada por incumplimiento de su deber de diligencia e información y le condeno a devolver a la actora la cantidad de 33.657,34 euros, más los intereses legales devengados desde la interpelación judicial y las costas procesales."
Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de BANCO SANTANDER SA, y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de ESPACIO COMERCIO Y OCIO SA. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 17 de septiembre de 2019.
Se han observado las prescripciones y formalidades legales.
-La mercantil Espacio Comercio y Ocio S. A. planteó demanda contra la mercantil Banco Santander S. A. en petición de declaración judicial de incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales de la demanda y condena a indemnizar en la suma principal de 33.657,34 euros e intereses legales devengados, al amparo del artículo 1101 y concordantes CC, por incumplimiento del contrato de permuta financiera de tipo de intereses de fecha 27 de febrero de 2008 suscrito entre la demandante y la entidad Banesto, sucedida por la demandada, en lo que se refiere a las obligaciones de diligencia e información impuestas por el artículo 79 bis LMV.
La demandada se opone y recae sentencia íntegramente estimatoria de la demanda. La que es apelada por aquella.
-Como motivo primero del recurso, se aduce infracción de los artículos 1261, 1265, 1266 y 1300 CC al considerar descartable desde un inicio la demanda de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, al no poder darse en el caso, al solo poder serlo necesariamente posterior a la celebración del contrato, mientras que el aducido sería de los deberes de información previos a la misma y de carácter legal y no contractual por vulneración de la normativa sobre el deber de información. De manera que lo único admisible sería el ejercicio de la acción de nulidad por el incumplimiento de tales deberes que daría lugar a vicio del consentimiento por error al amparo del artículo 1301 CC no planteada para eludir su caducidad ya alcanzada.
Lo que se descarta, puesto que, a partir de que no se insta la resolución contractual por el incumplimiento que se aduce, sino solo la exigencia de indemnización de daños y perjuicios, ello es perfectamente admisible, pues como señala la doctrina jurisprudencial ( STS 28 mayo 2019): en la comercialización de los productos financieros complejos sujetos a la normativa MiFID, el incumplimiento de las obligaciones de información por parte de la entidad financiera puede dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento, aunque no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento. Así, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del artículo 1101 CC por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión, eso sí, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable.
Como segundo motivo se alega infracción de los artículos 218 LEC y 945 C de C y jurisprudencia que desarrolla la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de las acciones en relación con el artículo 7 CC, exponiendo estar prescrita la acción planteada para exigir responsabilidades a las empresas de servicios de inversión en su vertiente civil por el transcurso del plazo de tres años del artículo 945 en relación con el artículo 95 C de C,
que habría expirado a más tardar en febrero de 2012, y lo que se habría alegado oportunamente al contestar la demanda y no resuelto en sentencia incurriendo en incongruencia omisiva, concurriendo igualmente retraso desleal por el ejercicio tardío de la acción, casi nueve años desde la suscripción y seis después desde el vencimiento del contrato, generando la confianza en la demandada de la aceptación por la actora de las consecuencias derivadas de los contratos suscritos.
Al respecto, sin perjuicio de poder interpretar la falta de argumentación específica en la sentencia de instancia sobre la excepción de prescripción de la acción, efectivamente articulada por la demandada en su contestación con base a lo dispuesto en el artículo 945 C de C, como rechazo tácito, no cabe su estimación, ya que, en la línea de lo señalado por esta Sección de la Audiencia Provincial en S. 30 junio 2017 y Sección 7ª, en S. 26 noviembre 2018 -y como no desconoce la propia demandada al mencionarlo en otros apartados de su contestación,- la acción que se plantea lo es conforme al artículo 1101 CC y al plazo de 15 años como el aplicable, y por tanto con el plazo general de interposición para las personales de quince años que contemplaba el artículo 1964 CC, en la actualidad de cinco, y no así la específica del artículo 945 C de C que se refiere a las acciones de responsabilidad dirigida frente a los Agentes de Bolsa, Corredores de Comercio o Intérpretes de buques, en las obligaciones que intervengan por razón de su oficio, por cuanto no se dirige al Banco demandado con tal condición, ni se reclama en base a las obligaciones propias de un agente de bolsa, sino que la que se ejercita se sustenta en incumplimientos por el compromiso de asesoramiento en materia de inversión existente entre las partes.
Correspondiendo rechazar, igualmente, la doctrina del retraso desleal como causa para desestimar la demanda, ya que como señala la STS 17 octubre 2018, al no justificar la demandada razones objetivas por las que, no habiendo transcurrido el plazo de ejercicio de la acción, pudo confiar con arreglo a la buena fe en que la acción no sería ejercitada. Y dado que no necesariamente el ejercicio menos temprano de la acción implica una voluntad de renuncia, que por lo demás precisa de manifestación expresa, al ser compatible con razones de propia conveniencia, en función, por ejemplo, de disponer en un determinado momento de mejores prespectivas de éxito.
Por último, adentrándose en la controversia de fondo, se alude a la infracción de los artículos 326 y 376 LEC, aduciendo error en la valoración de la prueba, al considerar la apelante que, a partir de la que la Juzgadora de instancia debió tener en cuenta, no quedaba probado incumplimiento alguno de los deberes previos de información con la suficiencia correspondiente a la consideración de cliente profesional de la actora- y no minorista como se estima en la sentencia de primer grado- a tenor del artículo 78 bis 3 LMV al disponer de activos superiores a 30 millones de euros y fondos superiores a 8 millones, para lo que no se precisaría para así entenderlo que el Banco le hubiera comunicado anteriormente su cualidad como tal. De modo que la ausencia de la práctica de los test de conveniencia e idoneidad solo resultaba una presunción de no haberse...
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