STSJ Andalucía 1493/2019, 24 de Junio de 2019
| Ponente | BEATRIZ GALINDO SACRISTAN |
| ECLI | ES:TSJAND:2019:10892 |
| Número de Recurso | 140/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 1493/2019 |
| Fecha de Resolución | 24 de Junio de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
ROLLO APELACION 140/2018
SENTENCIA NÚM. 1493 DE 2019
Ilma. Sra. Presidenta:
Dª Beatriz Galindo Sacristán
Iltmo/a. Sr/ra. Magistrado/a:
D. Silvestre Martínez García
Dª Mª Rosa López-Barajas Mira
En la ciudad de Granada, a veinticuatro de junio de dos mil diecinueve. Ante la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 140/2018 dimanante del procedimiento número 472/17, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Jaén; siendo apelante Don Jesús Carlos que comparece asistido de letrado y apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN JAEN, representada por el Abogado del Estado.
Interpuesto recurso contencioso administrativo por Don Jesús Carlos, contra resolución de la Subdelegación del Gobierno en Jaén de 20 de febrero de 2016, y tramitado a través del procedimiento abreviado según el artículo 78 de la LJCA de 13 de julio de 1998, se dictó sentencia el día 9 de enero de 2018, desestimatoria del recurso contencioso administrativo.
Notificada la referida sentencia se interpuso recurso de apelación, suplicando se estime el recurso en su día formulado con imposición de costas a la parte contraria.
Por el Abogado del Estado se presentó escrito de oposición al recurso de apelación.
Elevadas las actuaciones a la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía para la tramitación y resolución del recurso de apelación interpuesto, y no habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, ni la celebración de vista ni la presentación de conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones.
Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso. Actuó como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Beatriz Galindo Sacristán.
El presente recurso de apelación tiene por objeto la sentencia de 9 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Jaén en el procedimiento 472/17, que desestimó el recurso contencioso administrativo formulado por Don Jesús Carlos contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Jaén de 20 de febrero de 2017 recaída en el expediente NUM000 que denegó la solicitud de residencia de larga duración por circunstancias excepcionales de arraigo.
Señala la Sentencia apelada que el recurrente carecía de visado válido para solicitar una autorización de residencia.
Se apoya el presente recurso de apelación en que no era necesaria la obtención de dicho visado, solicitando la concesión de la autorización solicitada.
El artículo 32.4 de la LO 4/2000 señala que "4. Con carácter reglamentario se establecerán criterios para la concesión de otras autorizaciones de residencia de larga duración en supuestos individuales de especial vinculación con España", y el art. 148.3 apartado d) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, que "3. La autorización de residencia de larga duración también se concederá a los extranjeros que acrediten que se encuentran en cualquiera de los siguientes supuestos: (...) d) Extranjeros que hayan sido españoles de origen y hayan perdido la nacionalidad española."
Esta Sala viene señalando que para la obtención de este tipo de permiso de residencia no se requiere residencia legal ni visado previos, y así por ejemplo la Sentencia de 25 de abril de 2019, dice:
" De esta manera, al contrario del supuesto contemplado en el art. 148.1 del RD 557/2011, no se exige expresamente la residencia legal en España, lo que se compadece con lo dispuesto en el artículo 149.1, que al regular el procedimiento para la obtención de la autorización que nos ocupa dispone "Los extranjeros que se encuentren en territorio español y se hallen en alguno de los supuestos recogidos en el artículo anterior deberán dirigir su solicitud, en modelo oficial, a la Oficina de Extranjería de la provincia donde residan o, en el caso de que no se requiera la condición previa de residente en España, donde deseen fijar su residencia". Es decir, en el propio procedimiento se prevé la posibilidad de que no se requiera la condición previa de residente en España, lo que avala la interpretación ofrecida por la actora en relación con la posibilidad de admitir a trámite ese tipo de autorizaciones respecto de extranjeros que se encuentren en situación irregular en España, por lo que deviene irrelevante la previa obtención en fraude de ley o no del visado con el que accedió a nuestro territorio, por lo que no compartimos la decisión del magistrado a quo de desestimar el recurso jurisdiccional y confirmar el acto recurrido, con el argumento de que el actor se encontraba en España en virtud de un visado en tránsito obtenido fraudulentamente. Así lo ha entendido invariablemente esta Sala y Sección en sentencias, verbigracia, de 26 de abril de 2018 ( rollo de apelación nº 985/2017), de 24 de julio de 2018 ( rollo de apelación nº 713/2017 ) o de 24 de febrero de 2019 ( rollo de apelación nº 33/2018 ) ."
Y entendemos que no hay razones suficientes para que esta Sala modifique el criterio que en numerosas Sentencias viene siguiendo en torno a esta materia por ejemplo la Sentencia de 4/12/2018 dictada en Rollo de apelación n º 804/17, lo que lleva a la estimación de la alegación del apelante y con ello a entrar en el fondo del asunto, pues la resolución impugnada resolvía para desestimarla, la cuestión relativa a la nacionalidad de origen del recurrente, presupuesto de la solicitud.
Y entrando en el fondo del asunto, hemos de observar que pese a que la resolución impugnada denegaba expresamente la autorización solicitada analizando la documentación aportada, la demanda se limitaba a negar que el solicitante deba aportar visado alguno para la petición de este tipo de residencia, pero sin analizar por qué debe entenderse que el recurrente era español de origen que ha perdido la nacionalidad española, de manera que se cumpla el presupuesto de autorización.
Ello ya por sí debería provocar la desestimación de la demanda ausente de todo razonamiento sobre la nacionalidad del recurrente, no obstante pasaremos a analizar la documentación que obra aportada en el expediente administrativo.
El recurrente Jesús Carlos, según acta de nacimiento n º NUM001 nació el NUM002 de 1969 en DIRECCION000 y es hijo de Benedicto hijo de Anibal y Manuela .
Benedicto según acta de nacimiento n º NUM003 nació en 1942 en el mismo lugar y es hijo de Anibal .
Según certificado de parentesco este último es padre del recurrente y lo hace en base al certificado del Mokadem de 8 de noviembre de 2016, que no consta por lo que no podemos apreciar el material probatorio
que el funcionario ha tenido a la vista para la determinación del vínculo, más cuando la persona cuyo vínculo con el recurrente se establece, se encuentra fallecida desde el 30 de enero de 2002.
Del documento de familiares a cargo del beneficiario que obra al folio 41 no se desprende la filiación pues no coincide el nombre del titular ni fecha de nacimiento del beneficiario constando la de 1-8-1969 y no la del recurrente, y siendo el titular Eulalio . Y aunque consta que a este último le fue expedido DNI español, no consta que fuera padre del recurrente.
Ninguno de los dos documentos en que se apoya la demanda acreditan la filiación del recurrente.
El artículo 148.3.d) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, establece que:
"La autorización de residencia de larga duración también se concederá a los extranjeros que acrediten que se encuentran en cualquiera de los siguientes supuestos:
-
Extranjeros que hayan sido españoles de origen y hayan perdido la nacionalidad española".
Hemos de remitirnos necesariamente al C.c que señala en su artículo 17:
-
Son españoles de origen:
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Los nacidos de padre o madre españoles.
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Los nacidos en España de padres extranjeros si, al menos, uno de...
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