ATS, 29 de Noviembre de 2019

PonenteJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
ECLIES:TS:2019:13908A
Número de Recurso20702/2019
ProcedimientoCausa especial
Fecha de Resolución29 de Noviembre de 2019
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. /

Fecha del auto: 29/11/2019

Tipo de procedimiento: CAUSA ESPECIAL

Número del procedimiento: 20702/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar

Procedencia: QUERELLA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Antonia Cao Barredo

Transcrito por: FGR

Nota:

CAUSA ESPECIAL núm.: 20702/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Antonia Cao Barredo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Julián Sánchez Melgar

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Dª. Susana Polo García

Dª. Carmen Lamela Díaz

En Madrid, a 29 de noviembre de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 31 de julio de 2019 el Procurador Don Juan Manuel Caloto Carpintero, en nombre y representación de D. Edemiro, presentó escrito en el Registro General del Tribunal Supremo (Registro Telemático) formulando querella, por supuestos hechos constitutivos de delitos de calumnia e injuria de los artículos 205, 208, 211, 215.1 y concordantes del Código Penal contra Don Germán, Senador de las Cortes Generales en la XIII Legislatura y miembro actual de la Diputación Permanente del Senado.

SEGUNDO

Formado rollo en esta Sala y registrado con el número 3/20702/2019 por providencia de 12 de septiembre se designó Ponente para conocer de la presente causa al Magistrado de esta Sala Excmo. Sr. Don Julián Sánchez Melgar.- Se interesó del Secretario de Gobierno certificación acreditativa de la condición de aforado del Sr. Germán y se requirió al querellante a los efectos del art. 277 de la ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO

Con fecha 2 de octubre el Procurador Sr. Caloto Carpintero, en la representación que ostenta, presentó escrito aportando copia de poder especial de querella otorgada ante el Notario del Ilustre Colegio de Andalucía Don Juan de Mota Salvador.- Acreditada la condición de Senador en la XIII Legislatura y miembro actual de la Diputación Permanente del Senado, se remitieron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe sobre competencia y contenido de la querella formulada.

CUARTO

El Ministerio Fiscal, en el trámite correspondiente, evacuó traslado con fecha 29 de octubre de 2019 interesando que, previa la declaración de competencia de esta Sala de conformidad con los arts. 71.3 CE y 57.1.2º LOPJ, decrete el archivo de las actuaciones por no revestir los hechos en que se funda la querella carácter de infracción penal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por la representación procesal de D. Edemiro se formuló querella contra Don Germán, Senador de las Cortes Generales en la XIII Legislatura y miembro actual de la Diputación Permanente del Senado, al ,que imputa un delito de calumnias y un delito continuado de injurias graves hechas con publicidad, por las expresiones vertidas el 29/3/19 a la agencia Europa Press, publicado el mismo día en la Voz de Almería y en la cadena Ser Almería el día 3 de abril de 2019, desde las 8.20 horas, repetido en varias ocasiones el mismo corte radiofónico con la voz del querellado.

En su escrito de querella, tras indicar el enlace de la página web, donde aparece el titular siguiente:

"... Germán (PP) acusa al director de Memoria Histórica de "llevarse a su bolsillo" 80.000 euros para estudios. El candidato del PP al Senado por Almería Germán ha acusado este viernes al director general de Memoria Histórica y también aspirante al Senado por la misma circunscripción en el PSOE, Edemiro, de utilizar este departamento para "llevarse el dinero para su bolsillo"- al señalar que, bajo el gobierno de Mariano, recibió 80.000 euros para dos estudios en la Universidad de Almería "cuyos resultados no hemos conocido ni se handifundido". En declaraciones a los periodistas en Almería, Germán ha criticado la "estafa" y el "engaño" con el que, a su juicio, Edemiro habría empleado fondos de un departamento que ha estado "al servicio económico de los intereses particulares" del director general, puesto que en este caso, dichos fondos "sirvieron no para recuperar la memoria de nadie" ni para "buscar a nadie no sé en qué cunetas" sino para que Edemiro "se llevara el dinero". El dirigente popular, quien ha afeado que el PSOE ubique a Edemiro en puestos de salida para las próximas elecciones generales del 28 de abril de cara a ocupar un puesto en el Senado, ha insistido en que al tiempo que Edemiro recibió una dotaciónpara sus investigaciones como catedrático en la universidad, otros 137.000 euros "fueron a parar a la asociación organizada o que vicepresidía la madre de una anterior diputada del PSOE", Custodia. En este sentido, ha aludido además a la condición de senadora que tuvo entre 1993 y 1996 la representante de la asociación para la recuperación de la memoriahistórica 'Rocamar', cuya hija entró como diputada en las Cortes por primera vez en2015. '.'EI dinero, sea la causa que sea, no está para financiar chiringuitos de nadie", ha añadido Germán. Asimismo, el mismo día 29 de marzo, la página web del diario La Voz de Almería, procedió a publicar la siguiente información: Memoria Histórica: Germán acusa a Edemiro de llevarse dinero a su bolsillo. El candidato al Senado arremete contra el exdirector general. El candidato del PP de Almería al Senado y ex portavoz en el Congreso, Germán, ha instado al Presidente del Gobierno, Remigio, a explicar "cómo el que perdió las primarias es hoy el candidato al Congreso del PSOE en Almería, y por qué ha puesto como candidato al Senado a un señor que ha utilizado la Memoria Histórica para llevarse el dinero a su bolsillo", en clara referencia a Edemiro, hasta el pasado viernes director general para la Memoria Histórica. La querella dice también que la Cadena Ser Almería, el 3 de abril de 2019, desde las 85.20 horas, ha repetido en múltiples ocasiones, el mismo corte radiofónico, del siguiente tenor literal, con la voz del demandado: los otros 80.000 euros vinieron para dos estudios que se fabricó el Sr. Edemiro en la Universidad de Almería. Y esto es lo que digo, el dinero, sea la causa que sea, no está para financiar chiringuitos de nadie. En este caso, sirvieron, desgraciadamente, no para recuperar la memoria de nadie, no para buscar a nadie en no sé que cunetas, sino, sencillamente, para que el señor Edemiro se llevara el dinero a su bolsillo, en base a dos estudios, cuyos resultados no hemos conocido, ni se han difundido..." .

SEGUNDO

En tanto que la querella se dirige contra un Senador, esta Sala es competente conforme al art. 71.3 CE y 57.1.2º LOPJ.

TERCERO

Con respecto a los debates acaecidos dentro del ámbito de la política advierte el Tribunal Constitucional, en su sentencia 41/2011, de 11 de abril, que si bien la legislación penal otorga una amplia protección a la buena fama y al honor de las personas y a la dignidad de las instituciones mediante la tipificación de los delitos de injuria, calumnia y falta de respeto a las instituciones y autoridades, este Tribunal ha declarado reiteradamente que el reconocimiento constitucional de las libertades de expresión y de información ha modificado profundamente la forma de afrontar el enjuiciamiento de los delitos contra el honor en aquellos supuestos en los que la conducta a considerar haya sido realizada en ejercicio de dichas libertades, pues la dimensión constitucional del conflicto hace insuficiente el criterio subjetivo del animus iniuriandi tradicionalmente utilizado por la jurisprudencia penal para el enjuiciamiento de este tipo de delitos. Ello "entraña la necesidad de que el enjuiciamiento se traslade a un plano distinto, en el que el Juez penal debe examinar, en aquellos casos en los que se haya alegado el ejercicio legítimo de las libertades del art. 20.1 a ) y d) CE , como cuestión previa a la aplicación del pertinente tipo penal a los hechos declarados probados, si éstos no han de encuadrarse, en rigor, dentro de ese alegado ejercicio de los derechos fundamentales protegidos en el citado precepto constitucional, ya que, de llegar a esa conclusión, la acción penal no podría prosperar puesto que las libertades del art. 20.1 a ) y d) CE operarían como causas excluyentes de la antijuridicidad de esa conducta" (por todas, SSTC 115/2004, de 12 de julio, 278/2005, de 7 de noviembre, y 41/2001, de 11 de abril).

Y señala también la sentencia del TC 41/2001 que "los límites permisibles de la crítica son más amplios si ésta se refiere a personas que, por dedicarse a actividades públicas, están expuestas a un más riguroso control de sus actividades y manifestaciones que si se tratase de simples particulares sin proyección pública alguna, pues, en un sistema inspirado en los valores democráticos, la sujeción a esa crítica es inseparable de todo cargo de relevancia pública" ( SSTC 159/1986, de 16 de diciembre; 20/2002, de 28 de enero; 151/2004, de 20 de septiembre)" ( SSTC 174/2006, de 5 de junio, y 77/2009, de 23 de marzo).

Sobre la misma cuestión, en la sentencia del TC 39/2005, de 28 de febrero, se afirma que cuando las libertades de expresión e información operan como instrumentos de los derechos de participación política debe reconocersele, si cabe, una mayor amplitud que cuando actúan en otros contextos, ya que el bien jurídico fundamental por ellas tutelado, que es también aquí el de la formación de la opinión pública libre, adquiere un relieve muy particular en esta circunstancia, haciéndoles "especialmente resistente(s), inmune(s) a las restricciones que es claro que en otro contexto habrían de operar". Igualmente se dice en esa STC que, en estos casos, quedan amparadas por las libertades de expresión e información no sólo críticas inofensivas o indiferentes, "sino otras que puedan molestar, inquietar o disgustar" ( STC 110/2000; en el mismo sentido, STC 85/1992, de 8 de junio, y SSTEDH, de 7 de diciembre de 1976, caso Handyside contra Reino Unido, y de 8 de julio de 1986 caso Lingens contra Austria).

Y es que las libertades del art. 20 de la Constitución no solo son derechos fundamentales de cada ciudadano, sino también condición de existencia de la opinión pública libre, indisolublemente unida al pluralismo político, que es un valor fundamental y requisito de funcionamiento del Estado democrático, que por lo mismo trascienden el significado común y propio de los demás derechos fundamentales ( STC 101/1990, de 11 de noviembre).

Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos tiene establecido que la libertad de expresión no solo comprende las "informaciones" o "ideas" acogidas favorablemente o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también aquellas que chocan, ofenden o inquietan; así lo quieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura sin los cuales no existe una "sociedad democrática" ( Sentencias Handyside contra Reino Unido de 7 diciembre de 1976, y Jersild contra Dinamarca de 23 septiembre 1994).

CUARTO

En el supuesto que nos ocupa, las declaraciones del querellado a los medios de comunicación se realizan al finalizar un mitin en la anterior campaña electoral, donde ambos contendientes son candidatos al Senado por la provincia de Almería, por partidos políticos distintos, como consecuencia de un debate sobre la Memoria Histórica, de interés público relevante.

Analizadas las expresiones, en este contexto, las vertidas por el querellado se hace una insinuación velada, pero se vislumbra la finalidad de crítica, cuando se dice que el querellante "... "recibió 80.000 euros para dos estudios en la Universidad de Almería cuyos resultados no hemos conocido ni se han difundido". El querellante en su escrito justifica que sí se hicieron esos trabajos, referidos a dos proyectos de investigación de la Universidad de Almería que fueron auditados en 2012 y 2013 por la Subsecretaría del Ministerio de la Presidencia y que han dado lugar a la publicación de libros, artículos e incluso tesis doctorales sobre la materia; justificación que será o no será suficiente en otro plano; pero es intrascendente en un foro de debate sobre un tema de tanta trascendencia social. Así en el auto de 15 de diciembre de 2011 (causa especial 2440/2011), "para que pueda apreciarse la comisión de un delito de calumnia, es preciso que se realice una imputación clara y concreta de un hecho delictivo dirigida a personas determinadas o determinables. No basta la atribución genérica de un hecho o la realización de atribuciones genéricas, vagas o analógicas"...".

Sobre esa clase de incriminaciones, el Tribunal Constitucional tiene declarado que en los casos en los que el mensaje sujeto a examen consiste en la imputación a un tercero de la comisión de ciertos hechos delictivos, lo ejercido por quien emite esa imputación es su libertad de expresar opiniones (citando las SSTC 136/1994, de 9 de mayo, y 11/2000, de 17 de enero): "al tratarse de un juicio crítico o valoración personal del quejoso, su enjuiciamiento deberá efectuarse con sometimiento al canon propio de la libertad de de expresión, y no al canon de la veracidad exigida constitucionalmente al derecho a comunicar información, que, por otra parte, tampoco excluye la posibilidad de que, con ocasión de los hechos que se comunican, se formulen hipótesis acerca de su origen o causa, así como la valoración probabilística de esas hipótesis o conjeturas" ( SSTC 171/1990, de 12 de noviembre, 1928/1999, de 25 de octubre, por todas) ( SSTC 11/2000, de 217 de enero, y 148/2001, de 27 de junio; en igual sentido, STC 278/2005, de 7 de noviembre).

Aclarado pues que el derecho fundamental a ponderar en este caso en colisión con el derecho al honor es el derecho a la libertad de expresión, es importante advertir que la disputa se mueve, por consiguiente, en un marco en el que el ejercicio de las libertades de expresión e información están en conexión con asuntos que son de interés general por las materias a que se refieren y por las personas que en ellos intervienen y contribuyen, en consecuencia, a la formación de la opinión pública, alcanzando entonces su máximo nivel de eficacia justificadora frente al derecho al honor, el cual se debilita, proporcionalmente, como límite externo de las libertades de expresión e información, en cuanto sus titulares son personas públicas, ejercen funciones públicas o resultan implicadas en asuntos de relevancia pública, obligadas por ello a soportar un cierto riesgo de que sus derechos subjetivos de la personalidad resulten afectados por opiniones o informaciones de interés general. Pues así lo requiere el pluralismo político para no correr el riesgo de hacer del Derecho penal un factor de disuasión del ejercicio de la libertad de expresión, lo que, sin duda, resulta indeseable en un Estado democrático ( STC 105/1990; STEDH, caso Castells, 23 de abril de 1992).

Y es que no puede olvidarse que las libertades del art. 20 de la Constitución no solo son derechos fundamentales de cada ciudadano, sino también condición de existencia de la opinión pública libre, indisolublemente unida al pluralismo político, que es un valor fundamental y requisito de funcionamiento del Estado democrático, que por lo mismo trascienden el significado común y propio de los demás derechos fundamentales ( STC 101/1990, de 11 de noviembre).

Así las cosas, y a tenor de todo lo razonado, no procede admitir a trámite la querella formulada contra el Senador D. Germán por el delito de calumnias y un delito continuado de injurias hechas con publicidad, debiendo pues, y conforme establece el art. 313 LEcrm, archivar las actuaciones. (ver en igual sentido auto de 2/12/16 causa especial 20697/16; auto de 27/4/17 causa especial 20129/17; auto de 8/1/18 causa especial 20878/17; auto de 14/3/19 causa especial 21142/18; y auto de 25/10/19 causa especial 20587/2019).

Ello es conforme con el fundamentado Informe del Ministerio Fiscal, interesando el archivo de la querella, por no ser los hechos objeto de la misma constitutivos de delito, enmarcados en una crítica política entre partidos contendientes, y al ser el querellado miembro del Senado en la XIII Legislatura y miembro de la Diputación Permanente, su condición de parlamentario le protege, además, su libertad de expresión, al amparo del derecho de inviolabilidad por las opiniones que exprese, conforme a lo disciplinado en el art. 71.1 de la Constitución española.

El término "inviolabilidad" supone la irresponsabilidad del parlamentario por las opiniones expresadas en el ejercicio de sus funciones, quedando consagrada tal prerrogativa en el Capítulo I del Título III de nuestro texto constitucional promulgado en 1978, concretamente en el artículo 71.1, y cuyo tenor literal es el siguiente: "Los Diputados y Senadores gozarán de inviolabilidad por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones".

Fuera de la Constitución, el art. 10 del Reglamento del Congreso de los Diputados expresa: "Los Diputados gozarán de inviolabilidad, aun después de haber cesado en su mandato, por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones".

Asimismo, el art. 21 del Reglamento del Senado: "Los Senadores gozarán, aun después de haber cesado en su mandato, de inviolabilidad por las opiniones manifestadas en actos parlamentarios y por los votos emitidos en el ejercicio de su cargo".

La inviolabilidad parlamentaria se caracteriza por las siguientes notas, destacadas en la STS (Sala 2ª) de 10 de noviembre de 2006: a) es absoluta, al abarcar todos los actos realizados y las opiniones vertidas en el desempeño de la función parlamentaria; b) es perpetua, y está orientada a garantizar la libertad de expresión del parlamentario en el ejercicio de sus funciones, al producir efectos definitivos, aun después de cesar en la condición de parlamentario, como prevén los arts. 10 y 21, respectivamente, del Reglamento del Congreso de los Diputados y del Reglamento del Senado; c) es irrenunciable, porque va más allá de la persona del parlamentario y únicamente renunciando a su escaño decae la prerrogativa; d) está consiguientemente limitada, tanto espacial como temporalmente, a la función parlamentaria; e) y es completa, no solamente penal, porque los ilícitos penales, además de extinguirse, excluyen toda sanción civil o administrativa.

En efecto, se ha dicho, que tanto la inviolabilidad como la inmunidad parlamentaria son excepciones constitucionalmente admitidas al régimen ordinario de protección de los derechos de los ciudadanos y que se reconocen al máximo nivel normativo en atención a un planteamiento puramente finalista: la defensa de la institución parlamentaria frente a ataques que pretendan alterar la composición de las Cámaras, las cuales surgen de la voluntad popular de modo que ésta no se vea perturbada por actuaciones judiciales que atenten contra las funciones parlamentarias.

La inviolabilidad y la inmunidad parlamentaria no pueden concebirse en ningún caso como privilegio personal, sino que se justifican en atención al conjunto de funciones parlamentarias respecto a las que tiene, como finalidad primordial, su protección.

Este dato se refuerza en la STS 459/2019, de 14 de octubre, en donde dijimos que esta Sala no ve en la inviolabilidad de los parlamentarios un privilegio, sino un presupuesto sine qua non para el adecuado ejercicio de la función parlamentaria. Desde esta perspectiva, podría incluso afirmarse que se trata de una prerrogativa ilimitada siempre que, claro es, se conecte a su verdadero significado material. Ésta concepción funcional de la inviolabilidad como mecanismo de garantía de las tareas legislativas es, desde luego, la vía más segura para no errar en la definición de los contornos en los que opera la exclusión de la antijuridicidad.

Esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, ha declarado también que "la función parlamentaria es inseparable de la condición de Senador y no queda reducida a la utilización de la palabra en la tribuna de oradores o desde el escaño que ocupa en el hemiciclo. La inviolabilidad se extiende también a las manifestaciones vertidas en los pasillos o dependencias de la Cámara Legislativa y no desaparece bruscamente por el hecho de traspasar el umbral del recinto parlamentario. La representación popular de la que está investido el parlamentario tiene carácter ambulatorio y acompaña a éstos donde quiera que se encuentren y ejerzan sus funciones representativas sin cortes ni intermitencias temporales" (Auto de 6 de abril de 1995, Causa Especial núm. 210/1995).

Por las razones expuestas, estas actuaciones han de ser archivadas.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA: 1º) Declarar la competencia para el conocimiento de la querella presentada por la representación procesal de D. Edemiro contra D. Germán, Senador en las Cortes Generales. 2º) Inadmitir a trámite esta querella al no ser los hechos constitutivos de delito y proceder al archivo de las actuaciones.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

D. Manuel Marchena Gómez Julián Sánchez Melgar D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Dª Susana Polo García Dª Carmen Lamela Díaz

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