ATS, 28 de Noviembre de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 28 Noviembre 2019 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 28/11/2019
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 1300/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. José Manuel López García de la Serrana
Procedencia: T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Transcrito por: MJM/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1300/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. José Manuel López García de la Serrana
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. José Manuel López García de la Serrana
Dª. María Lourdes Arastey Sahún
D. Sebastián Moralo Gallego
En Madrid, a 28 de noviembre de 2019.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. José Manuel López García de la Serrana.
Por el Juzgado de lo Social N.º 1 de los de Gijón se dictó sentencia en fecha 24 de septiembre de 2018, en el procedimiento n.º 321/2018 seguido a instancia de D.ª Delia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), sobre incapacidad permanente, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 12 de febrero de 2019, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 21 de marzo de 2019 se formalizó por el letrado D. Indalecio Talavera Salomón en nombre y representación de D.ª Delia, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 3 de octubre de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
Por escrito de 11 de octubre de 2019 y para actuar ante esta Sala, por la recurrente, se designó al procurador D. Alberto Hidalgo Martínez.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015)].
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015)].
Se dirige el recurso de casación unificadora presentado por la solicitante de la pensión por incapacidad permanente a combatir la sentencia de suplicación que, al igual que la de instancia, le deniega la pensión por falta de alta o asimilación al alta en el momento del hecho causante, el del informe/propuesta del EVI. Consta el recurso de un motivo con la correspondiente sentencia de contraste y en el mismo se pretende la aplicación de la jurisprudencia humanizadora o flexibilizadora del requisito de la situación de asimilación al alta en calidad de demandante de empleo.
La sentencia recurrida ( STSJ de Asturias, 12/02/2019, rec. 2710/2018) desestima el recurso de suplicación presentado por la actora, confirmando la sentencia de instancia que había denegado a la trabajadora, de profesión empleada de hogar, la pensión por incapacidad permanente en cualquiera de sus grados. Para la sentencia recurrida del relato de hechos probados se constata lo siguiente:
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- Causó baja en la TGSS el 31 de mayo de 2015, como trabajadora por cuenta ajena.
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- Vio denegada incapacidad permanente total por sentencia dictada el 16 de junio de 2015.
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- Tiene dos días cotizados en el Régimen General en el mes de enero de 2018, los días 18 y 19, como trabajadora por cuenta ajena.
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- El 29 de enero de 2018 causa alta como demandante de empleo.
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- El 6 de febrero de 2018 solicita del INSS valoración de incapacidad permanente, que el INSS deniega al estimar que desde la situación de no alta ni asimilada no puede pretender reconocimiento de incapacidad permanente total y para pretender sobre la absoluta precisa determinado número de días de cotización, que no reúne.
Siendo así, la sentencia recurrida, al igual que la de instancia, razona que la trabajadora permaneció largo tiempo sin estar en situación de alta ni asimilada, y la inscripción como demandante de empleo no puede tener los efectos que pretende, pues "parece sin duda una preparación para la solicitud de una incapacidad que ya el fue denegada en el año 2015".
Con cita del criterio fijado por esta Sala IV, entre otras en su sentencia 173/2018 de 20 de marzo (rud 2.845/2016), concluye que la trabajadora permaneció 961 días ininterrumpidos fuera del sistema de Seguridad Social, desde el 31 de mayo de 2015 hasta el enero de 2018, sin pretender si quiera empleo. Ese número de días muestra de manera relevante la voluntad de permanecer fuera del mercado laboral y sin que la simple actualización de la situación de desempleo involuntario mediante el alta como demandante de empleo llegado el 29 de enero de 2018 -ocho días antes de la solicitud de valoración de incapacidad permanente- limite el efecto contundente de la falta de inscripción ininterrumpida como demandante de empleo. La inscripción ininterrumpida y su actualización son los elementos que integran el llamado ánimo o voluntad de trabajar, de quien queriendo no puede y se ve privado del acceso a la protección a cargo del sistema de Seguridad Social, desprotección que se salva con la figura jurídica de la situación asimilada. Ello es así, sobre todo, cuando no concurre ninguna especial circunstancia personal, familiar, de salud o de cualquier otra índole, que de alguna manera justifique ese largo e ininterrumpido periodo al margen del mundo laboral.
La sentencia de contraste ( STS, 4ª, 3 de junio de 2014, rec. 2588/2013) recoge el supuesto de una trabajadora declarada en situación de incapacidad permanente en grado de incapacidad absoluta, derivada de enfermedad común, por padecer una "Insuficiencia renal crónica diagnosticada en el año 2000 con nefritis intersticial y UTIS de repetición. En tratamiento con 3 sesiones semanales de diálisis extracorpórea y en lista de espera para trasplante renal', partiendo de que no reunía el requisito de alta o asimilada, puesto que "no se justifica el motivo por el que la trabajadora se apartó del mercado de trabajo desde el 18.5.01, en que cesó como demandante de empleo, hasta el 31.5.09 en el que sus dolencias personales llegaron a un punto en que no resultaba razonable que volviera al mismo o se inscribiera como demandante de empleo, un lapso de 8 años que la sala estima que rompe con el requisito de alta o asimilada"; al negársele en la sentencia impugnada, la situación de alta o asimilada y exigírsele la carencia cualificada para los supuestos de no alta, se le negó también la prestación por falta del requisito de carencia. Declara esta sentencia que si bien el art. 138.1.I en relación con el art. 124.1 LGSS exige estar en alta o en situación asimilada a ella para causar las prestaciones de incapacidad permanente en su modalidad contributiva derivada de enfermedad común y que a la situación de alta es asimilada la situación de desempleo total y subsidiado, conforme dispone el art. 125.1 LGSS; pero debe destacarse que, con relación al requisito del alta, la jurisprudencia de esta Sala ha atenuando su exigencia, mediante una interpretación humanizadora que pondera las circunstancias de cada caso concreto con el fin de evitar supuestos no justificados de desprotección. En este caso la sala estimó aplicable la doctrina indicada puesto que es fundadamente explicable que pudiera haber dilatado su inscripción formal como demandante de empleo durante un período de tiempo, tanto más cuanto en el momento de producirse la baja en la Seguridad Social estaba afecta de la misma enfermedad ya iniciada que le condujo a la situación de incapacidad permanente absoluta, con las graves dolencias no cuestionadas, unido a que no puede presumirse un abandono por parte de la misma del Sistema de Seguridad Social, puesto que por su estado no podía realmente efectuar una actividad con habitualidad, rendimiento y eficacia siendo fundadamente explicable que pudiera haber dilatado su inscripción formal como demandante de empleo.
No se da la contradicción del artículo 219.1 LRJS porque la aplicación de la jurisprudencia humanizadora o flexibilizadora sobre el requisito de la asimilación al alta como demandante de empleo que lleva a cabo la sentencia de contraste descansa en unos hechos probados que explican que los graves padecimientos sufridos por la trabajadora nada más abandonar el mercado laboral (insuficiencia renal crónica con tres sesiones semanales de diálisis y en lista de espera para trasplante renal), más los dos cánceres padecidos por su esposo finalmente fallecido, la condujeran a retrasar mucho en el tiempo (casi ocho años) su inscripción como demandante de empleo desde la salida del mercado laboral y tras haber disfrutado de la protección económica por desempleo. Situación fáctica que, en modo alguno, aparece con unas mínimas equivalencias en la sentencia recurrida, donde además no consta ninguna especial circunstancia personal, familiar, de salud o de cualquier otra índole, que de alguna manera justifique ese largo e ininterrumpido periodo al margen del mundo laboral.
Finalmente y contestando a las alegaciones complementarias formuladas por el recurrente -conforme al trámite que le fue concedido mediante providencia de fecha 3 de octubre de 2019-, se debe tener en cuenta que aquéllas no introducen ningún elemento novedoso o argumentación adicional relevante que permita variar la consideración sobre la concurrencia de la causa de inadmisión anteriormente referida.
Por lo razonado, procede declarar la inadmisión del recurso planteado, de acuerdo con lo establecido en los arts. 219 y 225 LRJS y sin que proceda efectuar pronunciamiento alguno de condena en costas a la recurrente, al gozar del beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Indalecio Talavera Salomón, en nombre y representación de D.ª Delia y representado ante esta Sala por el procurador D. Alberto Hidalgo Martínez, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias de fecha 12 de febrero de 2019, en el recurso de suplicación número 2710/2018, interpuesto por D.ª Delia, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 1 de los de Gijón de fecha 24 de septiembre de 2018, en el procedimiento n.º 321/2018 seguido a instancia de D.ª Delia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
