STS 1856/2019, 18 de Diciembre de 2019

El presente recurso de casación se interpuso por la procuradora Dª María Jesús Gutiérrez Aceves, en nombre y representación de D. Arcadio, contra la sentencia de 27 de marzo de 2017, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo núm. 474/2016, promovido por D. Arcadio frente a la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Foral de Bizkaia, de fecha 21 de julio de 2016, que desestima las reclamaciones económico administrativas nº 909/2015 y sus acumuladas 910/2015, 911/2015 y 912/2015 interpuestas por el recurrente contra liquidaciones practicadas por la Subdirección de Inspección de la Hacienda Foral de Bizkaia n° NUM000; NUM001; NUM002 y NUM003 en concepto del ITP/AJD MODALIDAD TPO de los ejercicios 2010 a 2013, ambos inclusive, por un importe total de 111.770,22 euros.

El Tribunal Superior de Justicia del País Vasco desestimó el recurso contencioso-administrativo con los siguientes fundamentos:

" SEGUNDO.- Esta Sala va a examinar con prioridad ese aspecto principal del recurso, antes de acometer, en su caso, los dos de carácter más secundario, y se va remitir en lo fundamental al que ya ha sido su criterio en Sentencias anteriores y recientes, como la de 13 de setiembre de 2.016 en el R.C-A n° 553/2.015, cuya razón decisoria no queda desvirtuada en este caso desde la premisa del empleo de unos argumentos que, más allá de la invocación jurisprudencia) a que seguidamente nos referiremos, carecen de consistencia propia respecto de los de más amplio desarrollo que ya han sido analizados.

Como hemos dicho en ese precedente, no es posible proceder al examen de la cuestión que es objeto de controversia sin prestar atención a la afirmada existencia de una doctrina legal emanada del Tribunal Supremo, que es aspecto que ha venido priorizando el debate y condicionando las posiciones contrarias de distintos Tribunales del este orden jurisdiccional y de la propia doctrina económico-administrativa en los últimos años.

Se asume para ello como concepto muy básico de doctrina legal o, si se prefiere, de jurisprudencia sobre una materia o cuestión jurídica de controversia, la resultante de la concurrencia de varias Sentencias de una determinada Sala del Tribunal Supremo que han resuelto de manera reiterada y coincidente uno de tales puntos, con el alcance que el artículo 1.6 del Código Civil le atribuye como fuente complementaria del ordenamiento jurídico.

En el presente caso, y por las razones que a continuación van a desarrollarse, el criterio de esta Sala es que, aunque la invocada STS de 18 de Enero de 1.996, llegase a la conclusión de que las compras de oro, plata, latino y de joyería "no están sujetas al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales", no es posible concluir que esa solución constituya un criterio consolidado y constante de la jurisprudencia.

Aún más, Sentencias del TS (Sala Tercera, Sección Segunda) de 15 y 16 de Diciembre de 2.011, ( ROJ: STS 9172/2011) Recurso n° 19/2009, y ROJ: STS 9101/2011) Recurso n° 5/2009), en que se ha pretendido en ocasiones ver la corroboración de dicho criterio, abonan la perspectiva contraria a las tesis del presente recurso, en tanto formulan una interpretación del artículo 9.5 de la Norma Foral (7.5 del TR) que desvirtúa los muy limitados planteamientos que en torno a él formula la parte recurrente.

En efecto, si nos atenemos a lo que las SSTS de referencia indicaban con respecto a la propia STS de 18 de Diciembre de 1.996 en el F.J Cuarto, era del siguiente tenor;

"Frente al alegato de la recurrente hay que decir, en primer lugar, que en el presente caso, las Sentencias de contraste que se aportan corresponden a supuestos en los que no concurren las identidades exigidas.

En efecto, la Sentencia que se aporta dictada por el Tribunal Supremo el 18 de enero de 1996 se refiere a un supuesto en el que se debatía el régimen durante los años 1982 a 1986 (sólo el último de ellos afectado por la normativa del IVA) desde el punto de vista de la imposición indirecta de las compras a particulares de objetos de oro, plata, platino y joyería, que son bienes muy diferentes a los inmuebles, no sólo por su naturaleza, sino por su regulación, pues es sabido que la normativa del Impuesto sobre el Valor Añadido contiene numerosas disposiciones que se refieren específicamente al régimen de la compra de inmuebles, diferente al del resto de los bienes (véase, por ejemplo, el artículo 20.Uno de la Ley del IVA, cuyos complejos apartados 20 a 22 regulan específicamente las exenciones en caso de entrega de inmuebles).

Así pues, con independencia del carácter aislado de la sentencia del Tribunal Supremo invocada por la recurrente, no podemos soslayar que la misma se refiere a un tipo de artículos (chatarra, oro, plata, platino y joyería) que están sujetos a un régimen especial de tributación, lo que demuestra la singularidad del caso, que nada tiene que ver con el que nos ocupa. Además, en dicha sentencia se admite expresamente la sujeción al ITP de las transmisiones de inmuebles efectuadas por particulares.

(....) Por lo tanto, cuando se trata de delimitar si una operación de adquisición de bienes está sujeta al IVA, a Transmisiones Patrimoniales o a ninguno de los dos Tributos (como para este caso sostiene la recurrente) lo primero que hay que saber es de qué tipo de bien estamos hablando y si tiene una serie de normas específicas "

Se estaría, por tanto, en palabras del propio Tribunal Supremo, ante una sentencia aislada que se refiere a un supuesto sin identidad con el enjuiciado, y que queda fuera del marco del recurso de Casación para la Unificación de Doctrina de que se trata, con lo que resulta plenamente inconsistente sostener que los argumentos instrumentales que emplease en 2.011 el Tribunal Supremo para excluirla de contrastado examen, puedan paradójicamente suponer la consolidación de una doctrina legal que ni se examina ni se valora, y ello por el solo hecho de que el Alto Tribunal, en coherencia con los parámetros del recurso que resolvía, no censurase ni rectificase tal precedente.

Por último, y en la medida en que la concurrencia de doctrina legal favorable culmina en el alegato actor con la mención a los AATS de 13 de Noviembre de 2.014 y 23 de Junio de 2.016, en que con ocasión de inadmitir recursos en Interés de ley promovidos por las CC.AA de Andalucía y de Canarias, la Sección Primera (admisión) daría por vigente la doctrina de aquella Sentencia de 18 de enero de 1996, es parecer plenamente respetuoso de esta Sala que ese pronunciamiento, por su propia naturaleza procesal e interlocutoria, no alcanza efectos externos vinculantes fuera del procedimiento en que se emitió, ni incide materialmente en la formación de jurisprudencia sobre la cuestión. Se alude a esa doctrina en un apartado final abundatorio o de obiter dictum sobre las razones de la inadmisión que la declara como existente, pero consideramos que no cabe reconocer en esa expresión formal, por explícita que resulte, el mecanismo de producción de la doctrina legal vinculante.

Aunque finalmente deduzca consecuencias distintas, esta misma conclusión de ausencia de jurisprudencia sobre el tema litigioso es también la que ha acogido, -al margen de los precedentes horizontales de otras Salas como las de Madrid, Aragón y La Rioja-, la Sentencia de la Sala de lo C-A de Galicia del 23 de marzo de 2016 (ROJ: STSJ GAL 1897/2016) en Recurso n° 15436/2015, al decir que; "El Letrado del Estado, no ayuno de razón, sostiene que la citada sentencia no crea jurisprudencia por cuanto es única y, a mayor abundamiento cita la sentencia del mismo Tribunal de fecha de 16.12.11(...)

Y añade después como respuesta a esa situación -que esta Sala no comparte-que; "De ello se colige que, si bien el Alto Tribunal reconoce que la sentencia es única no corrige ni se desdice de lo allí expuesto sino que se limita a puntualizar la especialidad y peculiaridad que caracteriza el supuesto concreto de las adquisiciones de metales preciosos en el ámbito empresarial de la joyería, peculiaridad que justificaría un tratamiento específico que constituiría una excepción a la adquisición de otros bienes que realizan los empresarios a particulares. "

Ahora bien, consideramos que la doctrina legal no puede entenderse formulada de manera implícita y negativa, por el hecho de que una sentencia aislada no haya sido luego explícitamente corregida por la misma Sala del Tribunal Supremo en cualquier ocasión y al margen de todo cauce procesal indicado e idóneo para hacerlo.

En consecuencia, esta Sala entiende que no existe a fecha de hoy jurisprudencia sobre la materia, independientemente de que resulte previsible que se produzca a cierto plazo en base al nuevo régimen legal del Recurso de Casación establecido por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de Julio, en cuyo ámbito consta ya la admisión de alguno o algunos de los tenidos por preparados por otras Salas, y en que esta misma Sala viene apreciando para su remisión la existencia de resoluciones contradictorias.

En el orden de dichas reformas, debe indicarse igualmente que el articulo 100.7 LJCA que cita el recurrente fue derogado por la mencionada Ley Orgánica:

TERCERO.- Partiendo de lo anterior, y respecto de la invocación que la parte recurrente realiza del artículo 9.5 de la Norma Foral del tributo 1/2011, concordante con el artículo 7.5 del TR del ITP y AJD aprobado por Real Decreto-Legislativo 1/1993, está Sala deduce la conclusión contraria a la que el demandante propugna.

En primer lugar, la cualidad de "sujeto pasivo" no es abstracta ni puede predicarse indistintamente de todos y cada uno de los tributos como si procediese de alguna previa condición sociológica o empresarial. Es cada figura tributaria la que en virtud de los principios de legalidad y de especialidad - artículo 8° de la LGT y concordante foral-, define y determina ese elemento esencial respecto de sí misma, y en este caso, siendo indudable que en el ITPO es el adquirente del bien quien resulta serlo, -artículo 10.a) NF-, esa cualidad implicará necesariamente la exigencia del gravamen al recurrente, y no es útil para concluir la no sujeción del tributo al que se refiere.

De las propias Sentencias del Tribunal Supremo de 15 y 16 de diciembre de 2.011 invocadas con frecuencia en esta controversia, se deduce que lo que determina la aplicación del ITP o del IVA no es quien toma la ley como sujeto pasivo, sino que:

"Con carácter general, el elemento que determina la sujeción previa a uno u otro impuesto es la condición del transmitente y su forma de actuación. Si se trata de un empresario o profesional que actúa en ejercicio de su actividad, la transmisión inmobiliaria se encontrará sujeta a IVA y, en caso contrario, a TPO.

En este caso, siendo el transmitente un particular, la transmisión está sujeta al ITP, conforme a lo que prevé con carácter general el artículo 7.1.a) que dispone que están sujetas a dicho Impuesto "las transmisiones onerosas por actos intervivos de toda clase de bienes y derechos que integren el patrimonio de las personas físicas o jurídicas".

Precisamente para dejar bien claro que en los casos en los que el transmitente es un empresario que actúa en el ejercicio de su actividad, tales operaciones no están sujetas al ITP, el artículo 7.5 del Texto Refundido que regula dicho Tributo dice que "no estarán sujetas al concepto de transmisiones patrimoniales onerosas regulado en el presente título, las operaciones enumeradas anteriormente cuando sean realizadas por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional y, en cualquier caso, cuando constituyen entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido".

Para defender su tesis, la recurrente emplea un argumento que parte de la premisa falsa de que lo importante para que se aplique el artículo 7.5 es que en las operaciones enumeradas anteriormente (considerando como tal operación la compraventa) intervenga un empresario como sujeto pasivo. Sin embargo, no es eso lo que dice la norma que se refiere a "las operaciones enumeradas anteriormente", que no son otras que las definidas en dicho artículo 7, y que en el presente supuesto es la genérica del apartado 1.A) (transmisión onerosa por acto intervivos).

Es decir, cuando la transmisión la realice un empresario, la operación se sujetará al IVA si se cumplen el resto de requisitos, y cuando la realice un particular, como sucede en este caso, la operación se sujeta al ITP, sin que puedan considerarse bajo ningún concepto como expresiones de idéntico significado la "realización de una transmisión" con la "intervención en una compraventa".

Pero no sólo el criterio literal de interpretación de la norma abona la tesis de las Administraciones que han conocido de este asunto, sino también el lógico y el finalista, pues no es razonable ni existe argumento de política fiscal alguno que justifique que precisamente en estas operaciones no se pague ni IVA ni ITP, conduciendo la interpretación esgrimida de contrario a la contravención de los principios de generalidad y de igualdad del sistema tributario, y hasta a un discutible privilegio. ( Artículo 31.1 de la Constitución).

La conclusión de que el análisis de la operación, en el ámbito tributario, debe realizarse desde el punto de vista del transmitente se confirma también por la definición que del respectivo hecho imponible se contiene en los artículos 1°.a) y 4°.1 y 2.a ) y b) de la Ley 37/1992 del IVA que grava hechos imponibles iguales, pero subjetivamente diversos a los del ITP.

Consecuentemente, la no sujeción al ITP sólo alcanza a los casos en que el empresario realiza la transmisión, pero no a las adquisiciones que el comerciante realiza de particulares.

El ITP no engloba en su seno dos figuras diferenciadas y de régimen distinto respecto de la trasmisión de muebles y la de inmuebles, sino que, como se acaba de reafirmar, grava, "las transmisiones onerosas por actos intervivos de toda clase de bienes y derechos que integren el patrimonio de las personas físicas o jurídicas".

En consecuencia, la transmisión se sitúa en el ámbito del ITP en la medida en que la determinación del sujeto que realiza la operación de venta concluye en que se trata de particulares que no actúan en el ejercicio de su actividad empresarial, y en que, -nadie lo sostiene-, no se encuentra sujeta al IVA.

CUARTO.- Las referencias que la parte recurrente hace a los principios constitucionales de seguridad jurídica e igualdad parten de enfoques que no pueden ser tampoco asumidos;

-De una parte porque realiza valoraciones criticas preventivas y desde una pura petición de principio acerca de que en Sentencias anteriores esta Sala se ha apartado de la doctrina del Tribunal Supremo, y en modo alguno está legitimada dicha parte para pretender la revisión, ni en este, ni en ningún otro proceso ni recurso, del criterio de Sentencias recaídas en que no ha sido parte, más allá de los recursos y remedios que puedan caber contra la que recaiga en este litigio.

-En segundo lugar, porque las consideraciones de dicha parte acerca del criterio que debe seguir la Hacienda Foral y el Tribunal Económico-Administrativa Foral, en relación con las resoluciones del Tribunal Económico-Administrativo Central, además dé/ incurrir en el error conceptual de suponer la vinculación jerárquica directa de dichos órganos forales, suponiéndolos Tribunales de ámbito autonómico o regional, resultan ajenas al cometido revisor jurisdiccional que, éste sí, en ningún caso está vinculado a los criterios de la cúspide de tal organización económico-administrativa del Estado.

-La invocación que se hace de los artículos 14 y 31.1 CE en relación con el trato igual y atención a la capacidad económica entre los contribuyentes, ofrece dos vertientes. Desde una de ellas, se incurriría en la plena paradoja de que se litiga en este proceso en contra precisamente de los principios de generalidad e igualdad del referido precepto, cuando es así que el recurrente no ha tributado nunca ni por el ITPO ni por el IVA y su pretensión va exclusivamente encaminada a mantener esa situación inicialmente calificable como de privilegio tributario. La desigualdad de trato residiría precisamente en ello y no en que las operaciones realizadas tengan que tributar por una u otra de tales figuras.

Nos remitimos a las palabras de, entre otras, la STC 19/2012, de 15 de febrero, al señalar que, "....es cierto que no sólo hemos señalado que no existe un derecho al mantenimiento de un determinado régimen fiscal [ SSTC 126/1987, de 16 de julio, FJ 11; 15/1990, de 4 de octubre, FJ 8; 134/1996, de 22 de julio, FJ 3; 173/1996, de 31 de octubre, FJ 3; 182/1997, de 28 de octubre, Fi 11 c); 1/2001, de 15 de febrero, Fi 1 ; y 54/2006, de 27 de febrero, FJ 51, sino que, incluso con relación a un pretendido derecho al mantenimiento de una exención o bonificación tributaria otorgada en un momento dado por el legislador, hemos afirmado que "no puede hablarse en puridad de un auténtico derecho a la bonificación tributaria o al mantenimiento del régimen jurídico-tributario de bonificación" ( STC 6/1983, de 4 de febrero, FJ 2), esto es, su existencia legal no configura un auténtico derecho subjetivo a su mantenimiento ( SSTC 6/1983, de 4 de febrero, FJ 2; 134/1986, de 29 de octubre, FJ 3; y 234/2001, de 13 de diciembre, Fi 8). Por esta razón, entra dentro del ámbito de libertad de legislador, su modificación o, incluso, su supresión, sin afectar de modo inconstitucional a quienes hasta entonces venían siendo sus beneficiarios, pues la exención y la bonificación, como privilegio de quienes las disfrutan y, por tanto, "como quiebra del principio de generalidad que rige la materia tributaria ( art. 31.1 CE), en cuanto que neutraliza la obligación tributaria derivada de la realización de un hecho generador de capacidad económica" ( STC 96/2002, de 25 de abril FJ 7), ni se incorporan al patrimonio de los sujetos bajo la naturaleza de derechos adquiridos, ni se convierten en situaciones consolidadas generadoras de derechos públicos subjetivos."

Ahora bien, si de lo que se trata es de invocar ese principio de igualdad en comparación con aquellos comerciantes o adquirentes de los metales y artículos de que se trata por consecuencia de que el criterio de otros Tribunales de lo Económico-Administrativo o de este Orden no resulte coincidente y les exima de ambos tributos, solo cabe recordar la constante jurisprudencia constitucional acerca de que el principio de igualdad se puede ejercitar tan solo dentro de la legalidad y no ampara la equiparación en situaciones no conformes a derecho. Como recoge la STC 18112006, de 19 de Junio, como tiene declarado este Tribunal con carácter general, el principio de igualdad ante la Ley no da cobertura a un 'imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad" (por todas, SSTC 43/1982, de 6 de julio, FJ 2; 51/1985, de 10 de abril, Fi 5; 40/1989, de 16 de febrero, FJ 4), o "igualdad contra Ley" (por todos, AATC 651/1985, de 2 de octubre; 376/1996, de 16 de diciembre), de modo que aquél a quien Sé aplica la Ley no puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido" ( STC 21/1992, dé 14 de febrero, FJ 4),

De ahí que este Tribunal, a resultas de la unificación de criterios que a la jurisprudencia corresponde, se deba atener a estrictas razones y juicios de legalidad tributaria, y en modo alguno a equiparar la situación del recurrente con la que a otros interesados afecte.

QUINTO.- El ultimo fundamento impugnatorio se refiere al período de liquidación aplicado, pues, de acuerdo con el artículo 65.1.a) de la NFITP y AJD y arts. 26, 28 y 29 de su Reglamento, -D.F 63/2.011, de 29 de Marzo-, debería practicarse operación por operación, que se devenga el día en que la trasmisión se produce, formulándose la autoliquidación en los treinta días siguientes, sin existir al día de hoy un modelo de liquidación anual. Se añade que la existencia de los libros registro diligenciados en Comisaría a que alude el TEAF, en que se reflejarían todas las operaciones no permite la acumulación de hechos pues, en caso contrario, "se estará creando una nueva figura tributaria". -f. 64 de los autos-.

Opone la representación de la DFB que ninguna normativa le exige a la Administración practicar numerosas liquidaciones de escasa cuantía, sin que esa acumulación le origine indefensión al sujeto pasivo que es quien precisamente aporta la información que se tiene en cuenta para la práctica de la regularización por parte de la Inspección. Tampoco afecta a la prescripción, al tomarse cuotas devengadas a partir de 22 de marzo de 2.010.

Lo que esta Sala concluye es que no puede confundirse la circunstancia de que la Inspección haya acumulado las numerosas operaciones de los años regularizados con que se esté ante un tributo periódico y devengo anual, que el ITPO no es, y la circunstancia de que se hayan formalizado cuatro liquidaciones anuales resulta irrelevante por no comportar diferencia alguna con una eventual liquidación diferencial o con una múltiple y acumulativa que abarcase todo el periodo no prescrito, pues ello en modo alguno desdice que la liquidación administrativa se produzca operación por operación y no por bases de devengo periódico tomadas como tales.

De otra parte, que se encuentre prevista reglamentariamente la fórmula de autoliquidación por parte del sujeto pasivo, no supone que la Inspección de Tributos pueda ni tenga el deber de emitir tantas liquidaciones como el contribuyente haya omitido, pues la regularización tributaria presupone la comprobación de la situación de conjunto del sujeto pasivo y la emisión de una propuesta de regularización y liquidación, de manera que como indica el artículo 178.1° del Real Decreto 1.065/2007, de 27 de Julio, que regula tales procedimientos de gestión e inspección, "Las actuaciones del procedimiento inspector se extenderán a una o varias obligaciones y periodos impositivos o de liquidación, y podrán tener alcance general o parcial en los términos del artículo 148 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria." Por su parte, el artículo 173.3 señala que "En relación con cada obligación tributaria podrá extenderse una única acta. respecto de todo el ámbito temporal objeto de la comprobación a fin de que la deuda resultante se determine mediante la suma algebraica de las liquidaciones referidas a los distintos periodos comprobados".

Es decir, que ningún óbice concurre para que la Inspección pueda acumular hechos imponibles singulares bien por periodos anuales, bien incluso por un único lapso total abarcado por la regularización, y, retomando el ejemplo que expone la parte recurrente, no cuenta con fundamento que un Acta de la Inspección no pudiese legítimamente reflejar la regularización relativa a cuatro operaciones de venta de inmuebles que un sujeto pasivo hubiese realizado en el seno de un mismo año, o en sucesivos.

Respecto de la alusión ultima que se hace a la ampliación del expediente en base al artículo 55 de la LJCA, se está ante una carga procesal de los litigantes y no del órgano jurisdiccional como parece sugerir el demandante. Es a las partes a las que corresponde, en su legítimo interés procesal, instar ese complemento de expediente, de manera separada y dentro del plazo para formalizar la demanda, que es supuesto que en este caso no ha concurrido.

Respecto del fundamento que la parte actora cree conducente a que sea el Tribunal el autor de esa ampliación por no incorporarse al expediente los libros registros de operaciones diligenciados en la Comisaría de la Ertzaintza-Policía Vasca, y como condición para poderse confirmar en vía jurisdiccional las liquidaciones practicadas, se debe tener presente que la jurisdicción contencioso-administrativa está llamada a decidir sobre la validez de los actos administrativos en congruencia con las pretensiones y de los motivos que las fundamentan, - articulo 33.1 LJCA-, pero no ejerce fiscalización a nivel de tutela general y "ex officio" sobre las Administraciones Públicas ni sobre todas las particularidades documentales y de trámite de cada expediente, cuando, por demás, ni en el proceso ni en vía económico-administrativa el recurrente ha puesto en cuestión la realidad de las operaciones y del soporte documental por ella aportado".

La procuradora Dª María Dolores Olabarría Cuenca, en nombre y representación de D. Arcadio, preparó recurso de casación contra la meritada sentencia mediante escrito presentado el 23 de mayo de 2017, identificando como normas legales que se consideran infringidas el artículo 9, apartado 5, de la Norma Foral 1/2011, de 24 de marzo, del Territorio Histórico de Bizkaia, del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (Boletín Oficial de Bizkaia de 31 de marzo), coincidente con el artículo 7, apartado 5, del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (BOE de 20 de octubre), así como la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 1996 (apelación 3646/1991), confirmada en los autos del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2014 (casación en interés de la ley 2801/2014) y de 23 de junio de 2016 (casación en interés de la ley 4018/2015), que considera no sujetas a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas las adquisiciones de oro a particulares por empresarios o profesionales.

El Tribunal Superior de Justicia del País Vasco tuvo por preparado el recurso de casación por auto de 8 de junio de 2017.

Preparado el recurso en la instancia y emplazadas las partes para comparecer ante esta Sala, por auto de 24 de octubre de 2017, la Sección de Admisión de esta Sala aprecia la presencia de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, enunciada en estos literales términos:

"Interpretando el artículo 9, apartado 5, de la Norma Foral 1/2011, de 24 de marzo, del Territorio Histórico de Bizkaia [que coincide literalmente con el artículo 7, apartado 5, del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto legislativo 1/1993, de 24 de septiembre], determinar si la transmisión de metales preciosos por un particular a un empresario o profesional del sector está o no sujeta al impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, en su modalidad transmisiones patrimoniales onerosas".

Notificada la anterior resolución a las partes personadas y dentro del plazo fijado en el art. 92.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ["LJCA"], la representación de D. Arcadio, mediante escrito registrado el 2 de enero de 2018, interpuso el recurso de casación en el que argumenta que "las operaciones compraventa de joyas, metales preciosos y oro a particulares no están sujetas al impuesto por las siguientes cuestiones principalmente: 1. Quien realiza las operaciones, adquirente de las mismas, es el sujeto pasivo del impuesto y a la sazón empresario y por tanto no pueden encuadrarse en el ámbito de aplicación/sujeción del ITP/AJD modalidad TPO. 2. Ajenidad del concepto impositivo ITP/AJD modalidad TPO en todas las operaciones que integran el tráfico empresarial, típico y habitual del recurrente. 3. Indebida doble imposición sobre un mismo bien incorporado a la cadena productiva de una actividad empresarial/y o profesional."

Finalmente solicita de este Alto Tribunal "[...] dictar Sentencia estimando el presente recurso de Casación por la que se: Case y anule la Sentencia nº 131/2017 recurrida, y en consecuencia, se anulen, revoquen y dejen sin efecto las liquidaciones provisionales recurridas en la citada Sentencia. Se forme jurisprudencia declarando que "la transmisión de metales preciosos (oro) por un particular a un empresario o profesional del sector en el marco de su actividad habitual no está sujeta al ITP/AJD, en su modalidad TPO". Se condene en costas a la parte recurrida."

Conferido traslado de la interposición del recurso a la parte recurrida, su procurador presenta, el día 13 de febrero de 2018, escrito de oposición en el que sostiene que "tal y como señala la sentencia recurrida, y comparte mi representada, "el criterio de esta Sala es que, aunque la invocada STS de 18 de Enero de 1.996, llegase a la conclusión de que las compras de oro, plata, latino y de joyería "no están sujetas al ITP", no es posible concluir que esa resolución constituya un criterio consolidado y constante de la jurisprudencia."

También argumenta que "[...] el concepto oro de inversión que utiliza la actora no se recoge en la normativa del ITP, que regula con carácter general la tributación de las transmisiones de bienes, sin diferenciar regímenes en función del destino que posteriormente el adquirente dé al producto adquirido."

Asimismo sostiene que "ni la normativa del ITP, ni la normativa del IVA, rompen la regla fundamental de delimitación entre ambos impuestos: es la condición del transmitente de los bienes la que determina la sujeción a uno u otro impuesto. Si el transmitente actúa en el marco privado, lo que equivale a decir sin ser empresario o profesional, la entrega queda sujeta al ITP, en tanto que si quien realiza la entrega lo hace en desarrollo de una actividad empresarial o profesional la operación queda sometida al IVA." y suplica a la Sala "[...] dicte sentencia en su día por la que desestime el recurso y confirme la sentencia recurrida, con condena en costas a la recurrente."

El 6 de marzo de 2018, se dicta providencia en la que se acordó la suspensión del presente recurso hasta que se resolvieran las cuestiones prejudiciales planteadas en el recurso de casación RCA/163/2016, debido a la debido a la identidad de las pretensiones suscitadas con éste último recurso.

El 13 de junio de 2019, se dicta providencia alzando la suspensión y dando traslado a la partes de la sentencia del Tribunal de Justicia Europeo que resuelve las cuestiones prejudiciales planteadas, trámite de alegaciones que fue evacuado mediante sendos escritos presentados 2 de julio de 2019.

Señalamiento para votación y fallo y deliberación del recurso.

De conformidad con el artículo 92.6 de la Ley de la Jurisdicción, y considerando innecesaria la celebración de vista pública atendiendo a la índole del asunto, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 12 de noviembre de 2019, fecha en que tuvo lugar el acto.

Objeto del presente recurso de casación.

En la instancia se cuestionó la legalidad de una liquidación tributaria que entendió sujetas a TPO las operaciones de venta de oro por un particular a un empresario en aplicación de los preceptos de las correspondientes Normas Forales aplicables, la 3/1989, art. 7 y 8 respecto al ejercicio de 2010, y la Norma Foral 1/2011, art. 9 y 10, respecto a los ejercicios de 2011, 2012 y 2013, que eran las aplicables a las liquidaciones allí cuestionadas, cuyo contenido es idéntico al art. 7 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el texto refundido de la ley del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

La dicción literal de las referidas normas contempla la no sujeción al concepto de transmisiones patrimoniales onerosas cuando sean realizadas por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad económica o profesional. Dice así la redacción literal de la norma:

"No estarán sujetas al concepto de "transmisiones patrimoniales onerosas", regulado en el presente Título, las operaciones enumeradas anteriormente cuando sean realizadas por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional y, en cualquier caso, cuando constituyan entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido".

Y las "operaciones enumeradas anteriormente" son, según el precepto correspondiente:

"Las transmisiones onerosas por actos "inter vivos" de toda clase de bienes y derechos que integren el patrimonio de las personas físicas o jurídicas".

La decisión de sujetar esas operaciones (venta de oro o similar de particular a empresario) al tributo ha sido ratificada por la sentencia de instancia al considerar que es imprescindible analizar la operación -en el ámbito tributario- desde el punto de vista del transmitente, esto es, del particular, pues así vendría exigido por aquel precepto de la norma estatal y de los correspondientes de la Ley del IVA.

La sentencia recurrida se aparta expresamente del precedente constituido por la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 18 de enero de 1996 (recurso núm. 3646/1991) que entendió -muy resumidamente- que estas operaciones no están sujetas a TPO porque en ellas interviene un empresario que las realiza en su tráfico empresarial, aunque lo haga en la posición de adquirente y no de transmitente.

Concretamente, esta sentencia equipara el supuesto de las compras de oro a particulares por empresarios dedicados a ese tráfico con el de las compras de bienes usados por empresarios revendedores, señalando que se trata de un tráfico empresarial que excede del ámbito del IVA puesto que en ambos casos se compran bienes a particulares por empresarios en el ejercicio de su actividad.

Y añade que estando las citadas compras no sujetas a IVA, solo en el caso de bienes usados se establece un régimen especial de tributación de las entregas subsiguientes, como medida para compensar la doble tributación en IVA que se produce al salir del circuito comercial de producción y distribución (con IVA soportado por el particular) y volver a entrar sin posibilidad para el empresario de deducir el impuesto por no estar sujeta la transmisión por el particular al empresario.

En la indicada sentencia de 1996 se tiene en cuenta la relación del impuesto que nos ocupa (transmisiones patrimoniales onerosas) con el Impuesto Sobre el Valor Añadido, pues en uno de los ejercicios concernidos en el asunto resuelto en aquella sentencia (el año 1986) ya estaba vigente este impuesto, afirmando:

"Concluyendo, la redacción del apartado 5, del artículo 7º del Texto refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, de 30 de diciembre de 1980, dado por la Disposición Adicional de la Ley 30/1985, de 2 de agosto, ha dejado claro que las compras de objetos de oro, plata, platino y de joyería realizadas desde el 1 de enero a 31 de diciembre de 1986 por el empresario no están sujetas al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales".

También es de reseñar el antecedente del auto de 13 de noviembre de 2014 (interés de ley núm. 2801/2014) se inadmitió un recurso dirigido frente a una sentencia que había declarado sujetas tales operaciones por la razón esencial de que ya existía doctrina legal al respecto, concretamente la contenida en la sentencia de 18 de enero de 1996.

Conviene reseñar, por último, para formar una visión completa del estado de la cuestión, que el Tribunal Económico-Administrativo Central, en resolución de 20 de octubre de 2016 (número 02568/2016/00/00), dictada para unificar criterio, concluye que, si bien los argumentos a favor de la sujeción de estas operaciones a TPO son sólidos y de hecho, es la línea argumental que considera más consistente, al punto de afirmar que " [...] lo entendemos jurídicamente procedente y acorde con la jurisprudencia del Tribunal Supremo " haciendo referencia sobre todo a la SSTTSS de 15 de diciembre de 2011 (recurso de casación núm. 19/2009) y 16 de diciembre de 2011 (recuso de casación núm. 5/2009)., decide, no obstante, en aras de la seguridad jurídica, y ante la ausencia de una modificación legislativa que esclarezca definitivamente la cuestión, pese al largo tiempo transcurrido desde el rotundo, aunque aislado pronunciamiento de la sentencia del Tribunal Supremo en la sentencia de 18 de enero de 1996, cit., se decanta por la conclusión de que, desde el punto de vista de la doctrina administrativa de dicho TEAC, se atiene al criterio resultante de la STS de 18 de enero de 1996, cit., y declara como criterio unificado que " [...] [e]n el caso concreto de compras a particulares de objetos usados de oro y otros metales por parte de quienes ostenten la condición de empresarios o profesionales, la operación queda fuera tanto del ámbito del Impuesto sobre el Valor Añadido como de la modalidad Transmisiones Patrimoniales Onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas ".

Remisión íntegra a la sentencia núm. 1694/2019, de 11 de diciembre (recurso de casación núm. 163/2016 ) dictada en relación con un supuesto idéntico al que aquí se analiza.

En la sentencia indicada se abordó, precisamente, una cuestión idéntica a la que constituye el objeto del presente proceso: si a tenor de la normativa aplicable, representada aquí por las correspondientes Normas Forales aplicables, la 3/1989, art. 7 y 8 respecto al ejercicio de 2010, y la Norma Foral 1/2011, art. 9 y 10, respecto a los ejercicios de 2011, 2012 y 2013, deben entenderse sujetas a la modalidad "transmisiones patrimoniales onerosas" las operaciones por las que un particular vende a un empresario (que actúa en el ejercicio de su actividad) objetos de oro, plata o metales preciosos.

Elementales exigencias de los principios de unidad de doctrina y seguridad jurídica exigen reiterar aquí los razonamientos y la conclusión que se extrajo en la citada sentencia, en cuyo fundamento jurídico tercero se justifica la decisión de considerar sujetas tales operaciones partiendo de la relación del IVA y de TPO. Y se hace en los siguientes términos literales:

"1. Es común diferenciar estas dos figuras de la imposición indirecta de nuestro sistema tributario a tenor de las actividades sobre las que ambas se proyectan, de suerte que el IVA recaería sobre el tráfico empresarial, mientras que la modalidad TPO sujetaría a gravamen las transmisiones (de bienes o derechos) que realizan los particulares.

Y es que el hecho imponible de ambos impuestos (cuando de operaciones de transmisión o entrega se trata) es similar: está constituido -como se ha visto- por las entregas de bienes realizadas por empresarios o profesionales a título oneroso en el desarrollo de su actividad empresarial (en el caso del IVA) y por las transmisiones onerosas de toda clase de bienes que integren el patrimonio de las personas físicas o jurídicas (en el caso de TPO).

Como estas dos figuras son absolutamente incompatibles entre sí (pues una misma transmisión no puede quedar sujeta a ambos tributos), el problema surge cuando -como aquí sucede- intervienen en dicha transmisión un comerciante (que adquiere el bien en el ejercicio de su actividad empresarial) y un particular (que se lo transmite).

2. En estos supuestos, la normativa vigente nos aporta un primer dato esencial: la operación que se analiza no estará sujeta a ITP cuando la transmisión sea realizada por empresario en el ejercicio de su actividad y cuando constituya entrega de bienes sujeta a IVA.

   Concretamente, el artículo 7.5 del texto refundido de la ley del impuesto y preceptos concordantes de las dos Normas Forales aquí aplicables dicen:

   "No estarán sujetas al concepto transmisiones patrimoniales onerosas regulado en el presente título, las operaciones enumeradas anteriormente cuando sean realizadas por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional y, en cualquier caso, cuando constituyan entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido".

   Es evidente -y ello no merece mayores razonamientos- que las "operaciones enumeradas anteriormente" son las previstas -en lo que ahora importa- en el artículo 7.1.A) del texto refundido que, de manera idéntica a las Normas Forales aquí concernidas, señala la sujeción a ITP de

   "Las transmisiones onerosas por actos "inter vivos" de toda clase de bienes y derechos que integren el patrimonio de las personas físicas o jurídicas".

3. Quiere ello decir, por tanto, que el presupuesto de hecho que determina la sujeción al tributo que nos ocupa debe materializarse, en lo que hace al caso, en la "operación" que analizamos, que no es otra que la de un particular (no comerciante) que vende un metal precioso a otra persona (comerciante), que lo adquiere como parte de su actividad empresarial.

   Desde el punto de vista gramatical, las normas que hasta aquí hemos analizado prescinden por completo de la cualidad del adquirente del bien para definir el hecho imponible, esto es para declarar sujeta al tributo la "operación" correspondiente.

   Dicho de otro modo, la sujeción a TPO se produce (i) si se transmite con carácter oneroso un bien, (ii) si dicha transmisión "no es realizada" por un empresario en el marco de su actividad comercial y (iii) si no está sujeta al IVA.

4. La "operación", en definitiva, debe ser analizada desde la exclusiva perspectiva del transmitente del bien o derecho por la razón esencial de que la norma solo excluye el tributo cuando tal operación (que es, no lo olvidemos, "la transmisión de un bien o derecho") la "realiza" un empresario, o cuando la misma está sujeta a IVA (lo que se produce, en general, cuando la entrega es "realizada" por empresario o profesional).

   El verbo "realizar" no es, desde luego, gratuito. En su primera acepción, que es la aquí relevante, la RAE lo define como "efectuar, llevar a cabo algo o ejecutar una acción". Es llano que quien efectúa o lleva a cabo la transmisión es quien realiza la entrega del bien, pues "transmitir" -nuevamente según el Diccionario- es "trasladar o transferir" que es, cabalmente, lo que hace el particular que vende el oro o el metal precioso al comerciante.

   Por consiguiente, el elemento esencial es el de la persona que realiza el acto traslativo del dominio o del derecho real limitado de que se trate, pues la operación en cuestión se realiza solo cuando y en la medida en que el transmitente se desprende de sus facultades sobre la cosa o derecho, a cuyo efecto es irrelevante la condición del adquirente.

5. La conclusión expuesta deriva, en definitiva, de las propias normas que resultan de aplicación y, desde luego, no puede enervarse por la circunstancia de que el sujeto pasivo del impuesto que nos ocupa sea "el adquirente del bien o derecho" (artículo 8 de las Normas Forales aplicables y de la ley estatal). Y ello por varias razones:

   5.1 La primera, porque no existe ningún precepto en las normas que disciplinan el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales que excluya su aplicación a los empresarios o profesionales. La ley, ciertamente, podía haberlo hecho, despejando cualquier incógnita que pudiera suscitarse, declarando - sencillamente- la exoneración del gravamen cuando el adquirente sea un comerciante.

   5.2 La segunda, porque cuando la ley ha querido que la cualidad del adquirente sea la relevante para determinar el sometimiento de una operación a un determinado tributo así lo ha establecido expresamente.

   Es lo que sucede en el régimen especial de bienes usados, objetos de arte, antigüedades y objetos de colección ( artículos 135 y siguientes de la Ley del IVA y preceptos concordantes de los Decretos Forales reguladores del IVA), de aplicación voluntaria a los revendedores cuando actúan en nombre propio y realizan las entregas de los bienes que se prevén en la normativa vigente, en el que se considera revendedor -en principio- a quien "realice de forma habitual entregas de bienes usados, objetos de arte, antigüedades y objetos de colección para su reventa", siendo así -y esto es lo importante a los efectos que nos ocupan- que el artículo 135 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del IVA establece que los sujetos pasivos revendedores podrán aplicar el régimen especial de bienes usados cuando adquieran los bienes a una persona que no tenga la condición de empresario o profesional, de manera que -precisamente porque la ley lo ha querido- una operación como esta se sujetaría al IVA en un caso en el que el transmitente original es un particular, pero solo -insistimos- porque la ley así lo contemplado expresamente.

6. El criterio que acaba de exponerse -según el cual están sujetas a TPO las compraventas a particulares de artículos de oro y joyería efectuadas por empresarios- coincide plenamente, además, con la reciente jurisprudencia de esta misma Sala y Sección expresada en las sentencias de 15 de diciembre de 2011 (recurso de casación núm. 19/2009) y 16 de diciembre de 2011 (recuso de casación núm. 5/2009).

   En los procesos en que se dictaron aquellas sentencias la cuestión litigiosa era la siguiente: si la transmisión de un inmueble por un vendedor no sujeto pasivo del IVA a un adquirente, que es empresario y que lo va a destinar a su actividad empresarial, está sujeta a TPO o a IVA, para lo cual las citadas resoluciones tuvieron que atender de manera esencial a la calificación de los sujetos intervinientes en tal transmisión y a los restantes elementos que sirven para delimitar la aplicación de uno u otro tributo.

   El supuesto de hecho no es, ciertamente, idéntico, pero la interpretación que se contiene en esas dos sentencias de los preceptos que aquí resultan de aplicación abona la tesis que aquí mantenemos.

   Dice así la Sala:

   "En este caso, siendo el transmitente un particular, la transmisión está sujeta al ITP, conforme a lo que prevé con carácter general el artículo 7.1.a) que dispone que están sujetas a dicho Impuesto "las transmisiones onerosas por actos inter vivos de toda clase de bienes y derechos que integren el patrimonio de las personas físicas o jurídicas".

   Precisamente para dejar bien claro que en los casos en los que el transmitente es un empresario que actúa en el ejercicio de su actividad, tales operaciones no están sujetas al ITP, el artículo 7.5 del Texto Refundido que regula dicho Tributo dice que "no estarán sujetas al concepto de transmisiones patrimoniales onerosas regulado en el presente título, las operaciones enumeradas anteriormente cuando sean realizadas por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional y, en cualquier caso, cuando constituyen entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido".

   Para defender su tesis, la recurrente emplea un argumento que parte de una premisa falsa consistente en que lo importante para que se aplique el artículo 7.5 es que en las operaciones enumeradas anteriormente (considerando como tal operación la compraventa) intervenga un empresario. Sin embargo, no es eso lo que dice la norma que se refiere a "las operaciones enumeradas anteriormente", que no son otras que las definidas en dicho artículo 7, y que en el presente supuesto es la genérica del apartado 1.A) (transmisión onerosa por acto inter vivos).

   Es decir, cuando la transmisión la realice un empresario, la operación se sujetará al IVA si se cumplen el resto de requisitos, y cuando la realice un particular, como sucede en este caso, la operación se sujeta al ITP, sin que puedan considerarse bajo ningún concepto como expresiones de idéntico significado la "realización de una transmisión" con la "intervención en una compraventa".

   Pero no sólo el criterio literal de interpretación de la norma abona la tesis de las Administraciones que han conocido de este asunto, sino también el lógico y el finalista, pues no es razonable ni existe argumento de política fiscal alguno que justifique que precisamente en estas operaciones no se pague ni IVA ni ITP, conduciendo la interpretación esgrimida de contrario a la contravención de los principios de generalidad y de igualdad del sistema tributario ( artículo 31.1 de la Constitución).

   La conclusión de que el análisis de la operación, en el ámbito tributario, debe realizarse desde el punto de vista del transmitente se confirma también por la definición que del respectivo hecho imponible se contiene en los artículos 1°a) y 4°.1 y 2.a) y b) de la Ley 37/1992 del IVA que grava hechos imponibles iguales, pero subjetivamente diversos a los del ITP". Consecuentemente, la no sujeción al ITP sólo alcanza a los casos en que el empresario realiza la transmisión, pero no a las adquisiciones que el comerciante realiza de particulares".

7. Por otra parte, no se alcanza a entender que el legislador haya querido que una actividad tan vasta y lucrativa -muy desarrollada, por cierto, en tiempos recientes- quede exonerada de cualquier gravamen, pues tal designio comprometería seriamente el principio de generalidad que prevé el artículo 31.1 de la Constitución.

   En todo caso, esa exoneración -de ser realmente querida por la ley- requeriría una declaración expresa en la norma misma. Sea para excluir de tributación las operaciones en que intervenga como adquirente un comerciante en el ejercicio de su actividad; sea para eximir de tributación -por razones de política fiscal- transmisiones de cuantía poco relevante.

   Y ya hemos visto que ninguna de esas excepciones aparece en la ley.

8. En todo caso, una interpretación constitucional y conceptual del precepto contenido en el artículo 7.5 del texto refundido -y normas equivalentes de las Normas Forales- abona la conclusión expuesta.

   Constitucionalmente, porque en nuestro sistema tributario toda capacidad económica debe generar una obligación de esa naturaleza.

   Y, conceptualmente, porque en los tributos que gravan el consumo o la adquisición de los bienes (así lo hacen tanto IVA como TPO), la capacidad económica gravable se identifica en el adquirente que demuestra poseer capacidad para entregar el valor económico que resulta necesario para adquirir los bienes.

9. No ignoramos que la conclusión expuesta podría afectar al principio de la neutralidad de la imposición indirecta, ampliamente tratado por la jurisprudencia europea.

   Tan es así que, siendo conscientes de que las operaciones que aquí analizamos están encuadradas en el proceso de producción y comercialización del oro de inversión, planteamos al TJUE una cuestión prejudicial de interpretación sobre la medida en que la sujeción a TPO de estas compraventas podría afectar al principio de neutralidad del IVA.

   Tuvimos en cuenta, en efecto (y así lo expusimos en el auto planteando la cuestión prejudicial de interpretación), que cuando un particular revende sus joyas a un comerciante, el bien se reintroduce en el circuito empresarial para su procesamiento y posterior transmisión a otro empresario dedicado a la elaboración del oro de inversión, dando inicio nuevamente al ciclo de producción de ese oro de inversión; y cuando este empresario vende el oro (adquirido a un particular) a otro empresario, la base imponible del IVA es el importe de la venta que vuelve al circuito del IVA por su valor total, siendo así que al sujetar la venta del particular al empresario (como aquí sucede con TPO), podría producirse un doble gravamen sobre el valor del oro en el momento de su adquisición y en el de su reventa pues no habría posibilidad de deducir el impuesto pagado en la primera fase (adquisición) en la fase ulterior (venta).

   Planteamos al Tribunal de Luxemburgo, por eso, una cuestión prejudicial para que determinara lo siguiente:

   "Si la Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre, relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido, y el principio de neutralidad fiscal que de aquella Directiva deriva, así como de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que la interpreta, se oponen a una normativa nacional con arreglo a la cual un Estado miembro puede exigir el pago de un impuesto indirecto distinto del Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) a un empresario o profesional por la adquisición a un particular de un bien mueble (concretamente, oro, plata o joyería) cuando:

1. El objeto adquirido va a ser destinado, mediante su procesamiento y posterior transmisión, a la actividad económica propia de dicho empresario.

2. Se van a efectuar operaciones sujetas a IVA al reintroducir el bien adquirido en el circuito empresarial y

3. La legislación aplicable en ese mismo Estado no permite al empresario o profesional deducirse, en tales operaciones, lo abonado en concepto de aquel impuesto por la primera de las adquisiciones mencionadas".

   La sentencia del Tribunal de Justicia de 12 de junio de 2019 ha resuelto la duda en el sentido de que no está afectado el principio de neutralidad, de forma que -según su parte dispositiva-:

   "La Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006, relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido, y el principio de neutralidad fiscal deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que somete a un impuesto indirecto que grava las transmisiones patrimoniales, distinto del impuesto sobre el valor añadido, la adquisición por una empresa a los particulares de objetos con alto contenido en oro o en otros metales preciosos, cuando tales bienes se destinen a la actividad económica de dicha empresa, la cual, para su transformación y posterior reintroducción en el circuito comercial, revende los bienes a empresas especializadas en la fabricación de lingotes o piezas diversas de metales preciosos".

   Esta sentencia despeja cualquier duda que pudiera plantearse sobre la posibilidad de que nuestra decisión (declarar sujetas a TPO estas operaciones) pueda afectar, distorsionándolo, al principio de neutralidad del IVA.

Contenido interpretativo de esta sentencia y resolución de las pretensiones suscitadas en el recurso.

Con arreglo a lo que establece el artículo 93.1 LJCA, procede, en función de todo lo razonado precedentemente, responder a la cuestión suscitada en el auto de admisión, que no era otra que la de determinar -interpretando la normativa más arriba señalada- si la transmisión de metales preciosos por un particular a un empresario o profesional del sector está o no sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en su modalidad transmisiones patrimoniales onerosas.

La respuesta ha de ser afirmativa, declarando -por tanto- la sujeción de estas operaciones al tributo indicado en la medida en que lo esencial -como se ha dicho- es analizarlas desde la perspectiva del particular que enajena el bien por cuanto (i) es dicho particular el que realiza la transmisión y, por tanto, el hecho imponible del impuesto y (ii) no hay ningún precepto legal que exonere del gravamen por la circunstancia de que el adquirente sea un comerciante que actúa en el seno del giro o tráfico empresarial de su actividad.

Y si ello es así, forzoso será desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal del contribuyente a quien la Hacienda competente giró el tributo, pues la sentencia recurrida ha interpretado y aplicado las normas concernidas en el proceso de manera coincidente con la doctrina que acaba de establecerse, declarando sujetas al impuesto las operaciones analizadas.

Pronunciamiento sobre costas.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 93.4 LJCA, no procede declaración expresa de condena a las costas del recurso de casación, al no apreciarse mala fe o temeridad en la conducta procesal de ninguna de las partes, por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Y en cuanto a las de la instancia, dada la concurrencia de serias dudas de derecho en la cuestión suscitada, se está en el caso de no hacer imposición a ninguna de las partes, haciendo uso de la excepción al principio de vencimiento objetivo establecida el art. 139.1 LJCA.