ATS, 18 de Diciembre de 2019
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2019:13611A |
| Número de Recurso | 3618/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 18 de Diciembre de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 18/12/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 3618/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROV.CIVIL SECCIÓN N. 5 DE GRANADA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 3618/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Jose Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 18 de diciembre de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de D. Victorino presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia de fecha de 26 de abril de 2019, dictada por la Audiencia Provincial de Granada (Sección 5.ª), en el rollo de apelación n.º 617/2019 dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 1643/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Granada.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Sánchez Jiménez, en nombre y representación de la parte recurrente, se personó ante esta sala en tal calidad. La procuradora Sra. Alonso de Benito se personó en representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 16 de octubre de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Mediante sendos escritos, la representación de la parte recurrente evacuó el traslado del proveído, interesando la admisión de los recursos y la representación de la parte recurrida, interesando su inadmisión. El Ministerio Fiscal, mediante informe de fecha 13 de noviembre de 2019, interesó la inadmisión de los recursos.
Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos previstos en la DA 15.ª LOPJ.
Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2, 3.º LEC, invocando la existencia de jurisprudencia contradictoria entre audiencias.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de modificación de medidas tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3.º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes son los que se exponen a continuación. Interpuesta demanda de modificación de medidas por el padre, interesó en relación con el hijo, mayor de edad, pero con la capacidad modificada judicialmente, en virtud de sentencia dictada en 25 de septiembre de 2017 -que rehabilitó la patria potestad sobre el hijo en la madre- la extinción de la pensión de alimentos que le abona -que fue convenida por las partes en el 40% de su sueldo o pensión-, y subsidiariamente que se rebaje a 130,00 euro mes; alegó que la madre trabaja y el hijo percibe una pensión de la Seguridad Social. La madre se opuso a la demanda.
Mediante sentencia dictada en primera instancia, se estimó parcialmente la demanda, y se acordó la rebaja a 240,00 euros/mes; en efecto, declaró que constaba que el hijo percibió en 2018 una prestación liquida mensual de 714,92 euros y tiene concertada una plaza en un centro de estancia diurna, por la que en 2018 se abonó una suma de 178,73 euros mes. Atendiendo a ello, y a que el hijo sigue residiendo con la madre y carece de ingresos suficientes para una vida independiente, que las necesidades del hijo lo son de por vida, que la madre es la que atiende a su cuidado y debe atender a los gastos ordinarios y extraordinarios, considera que no se puede extinguir la pensión, pero atendiendo a que el padre percibe 1700,00 euros -abona de pensión 450,00 euros mes-, y la madre 950,00 euros, atendiendo a la ayuda que percibe el hijo por su discapacidad, se rebaja a 240,00 euros mes.
Interpuesto recurso de apelación por la madre, se estima dicho recurso, en atención a que considera que no se ha acreditado una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en su día, resaltando que en el caso, no constan las circunstancias tenidas en cuenta en su día para acordarlas, ya que el importe se pactó por las partes en convenio regulador. Destaca que el hijo requiere la atención constante y exclusiva de su madre con al que convive; explica que la rehabilitación de la patria potestad no es causa de extinción de la pensión de alimentos que corresponde al padre, y en relación a la reducción, considera que no se ha probado los ingresos que en su día tenía el padre cuando se fijó la pensión, ni su disminución sustancial, que justifique la reducción, y es que concluye, "una cosa son las ayudas que de Mutualidades y organismos oficiales perciba el discapaz y otra la obligación de prestar alimentos".
El recurso de casación se interpone por interés casacional, esto es, al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC, y se funda en un motivo, por oposición a la jurisprudencia del TS y AAPP, y en infracción de los arts. 90, 91, 110, 143 y 154 CC. Cita STS de 21 de octubre de 2015, y las de Audiencia Provincial de Madrid, de 4 de octubre de 2013, 16 de diciembre de 2010. Explica que en el caso de autos no se cumple la proporcionalidad, que exige la doctrina del TS. Alega también la falta de razonamiento en la decisión de la audiencia, el desconocimiento del motivo de su decisión.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto incurre en las siguientes causas de inadmisión de incumplimiento de los requisitos legales, art. 483.2.2.º LEC, con falta de acreditación del interés casacional, y plantear cuestiones procesales -falta de motivación- y carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2.4º LEC, atendiendo a la ratio decidendi de la sentencia recurrida y su relato fáctico, y en definitiva resolver en interés del hijo bajo rehabilitación de la patria potestad.
Planteado en los términos expuestos ut supra, el recurso de casación debe ser inadmitido, por incurrir en la causa de inadmisión de falta de acreditación y justificación del interés casacional ( art. 483.2.2º y 3.º), alegando cuestiones puramente procesales. La vía casacional prevista en el ordinal tercero del art. 477.2 LEC exige que el recurso presente interés casacional, bien por oponerse a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o por resolver puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, por lo que deberá acreditarse la concurrencia de interés casacional en uno de los dos sentidos, lo que no hace la recurrente. Por un lado, la justificación del interés casacional por jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales ( art. 483.2.2.º LEC, en relación con el art. 481.1 LEC), según la jurisprudencia reiterada de esta sala, precisa que se invoquen dos sentencias firmes y colegiadas, de una misma sección, de una audiencia provincial, que decidan en sentido contrario al seguido en otras dos sentencias, también firmes, y colegiadas de una misma sección, que ha de ser distinta, pertenezca a o no a la misma audiencia provincial, a lo que debe añadirse que sobre la cuestión planteada no exista jurisprudencia de esta sala. Tal interés casacional no ha sido justificado por la recurrente, pues como la propia recurrente cita en su recurso, si existe jurisprudencia de esta sala.
Además y en efecto, como se dijo, la sentencia recurrida en casación, resuelve en atención a las circunstancias concurrentes, siendo que no se infringe la doctrina de esta sala, y siendo que la recurrente obvia lo anterior, la ratio decidendi de la sentencia recurrida y resuelve en interés del discapaz. Esta sala se ha pronunciado sobre el derecho a los alimentos en las sentencias de 7 de julio de 2014 y 17 de julio de 2015. En la primera de ellas, se ha establecido la siguiente doctrina jurisprudencial: "[...]la situación de discapacidad de un hijo mayor de edad no determina por sí misma la extinción o la modificación de los alimentos que los padres deben prestarle en juicio matrimonial y deberán equipararse a los que se entregan a los menores mientras se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y se carezca de recursos".
Y como declara la STS 403/2018, de 27 de junio: "3. El interés superior del discapaz es rector de la actuación de los poderes públicos y está enunciado expresamente en el artículo 12.4 de la Convención de Nueva York sobre derecho de las personas con discapacidad. Este interés no es más que la suma de distintos factores que tienen en común el esfuerzo por mantener al discapaz en su entorno social, económico y familiar en el que se desenvuelve y como corolario lógico su protección como persona especialmente vulnerable en el ejercicio de los derechos fundamentales a la vida, salud e integridad, a partir de un modelo adecuado de supervisión para lo que es determinante un doble compromiso, social e individual por parte de quien asume su cuidado ( sentencias 635/2015, de 19 de noviembre; 373/2016, de 3 de junio)".
En el caso de autos, la audiencia- habida cuenta que estamos ante un proceso de modificación de medidas- considera que el recurrente no ha acreditado -con un mínimo rigor- los ingresos que tenía cuando se pactó entre los progenitores la pensión y su importe y su disminución sustancial que ahora justifique la rebaja solicitada, a lo que añade que la rehabilitación de la patria potestad no es causa de extinción de la pensión que debe abonar el padre. Elude de esta forma la parte recurrente que la resolución impugnada, tras examinar la prueba practicada concluye de la forma expuesta, y en concreto, que se desconocen las circunstancias económicas existentes en su día, y que el hijo requiere la atención constante y exclusiva de su madre con la que convive.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, LEC.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente.
La inadmisión de los recursos conlleva la pérdida de los depósitos constituidos al amparo de la DA 15.ª LOPJ.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal y no admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Victorino contra la sentencia de fecha de 26 de abril de 2019, dictada por la Audiencia Provincial de Granada (Sección 5.ª), en el rollo de apelación n.º 617/2019 dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 1643/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Granada.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala y del Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
