SAP La Rioja 452/2019, 31 de Octubre de 2019
| Ponente | MARIA DEL CARMEN ARAUJO GARCIA |
| ECLI | ES:APLO:2019:579 |
| Número de Recurso | 606/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 452/2019 |
| Fecha de Resolución | 31 de Octubre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - La Rioja, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00452/2019
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: E02
N.I.G. 26036 41 1 2017 0001319
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000606 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CALAHORRA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000572 /2017
Recurrente: CALMAR AUTOL PROMOTORA S.L
Procurador: LUIS FERNANDO ALFARO ALEGRE
Abogado: RAFAEL GIL GONZALEZ
Recurrido: BANCO VASCONIA SA BANCO POPULAR
Procurador: MARIA LUISA BUJANDA BUJANDA
Abogado: CARLOS ARANGUREN ECHEVARRIA
SENTENCIA Nº 452 DE 2019
ILMOS.SRES.
MAGISTRADOS:
DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA
DON RICARDO MORENO GARCIA
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
En LOGROÑO, a treinta y uno de octubre de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio Ordinario nº 572/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Calahorra (La Rioja), a los que ha
correspondido el Rollo de apelación nº606/2018; habiendo sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA.
Con fecha 11 de junio de 2018, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Calahorra (La Rioja), en cuyo fallo se establece: "Desestimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador D. Luis Fernando Alfaro Alegre, en nombre y representación de CALMAR AUTOL PROMOTORA S.L. y ABSUELVO a la demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. de todos los pedimentos formulados en su contra.
CONDENO a la parte actora en las costas del presente procedimiento."
Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandante se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.
Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 17 de octubre.
En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.
Frente a la sentencia de primera instancia, desestimatoria de la demanda por la misma formulada contra Banco Popular Español, S.A. interpone la actora, Calmar Autol Promotora S.L., recurso de apelación, solicitando se dicte sentencia por la que, estimando el recurso interpuesto, se revoque la sentencia, pretendiendo que la sentencia obvia la consideración de los contratos de préstamo hipotecario que constan en las escrituras de 8 de agosto de 2006 y 1 de abril de 2008, y que ninguna prueba "de calado" se ha practicado para decidir acerca del control de incorporación de las cláusulas limitativas de la variación de los tipos de interés en relación a dichas escrituras. Alega la recurrente que se vulnera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su apartado 1.7º, relativo a la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en litigio, al no aportar la demandada la documentación que en relación con las escrituras de préstamo y sus respectivas novaciones (en fecha 8 de mayo de 2013) solicitó la actora se requiriese de la contraparte. Como tercer motivo de recurso, alega la parte apelante haber sido valorada incorrectamente la testifical de D. Iván empleado de la demandada, pretendiendo que su testimonio es parcial, incompleto y contradictorio e inverosímil. En cuarto lugar, la parte recurrente alega "vulneración de jurisprudencia vigente de otras Audiencias Provinciales", reseñando las Sentencias de la Audiencia Provincial de Huelva de 21 de marzo de 2014, de la Audiencia Provincial de Toledo de 18 de octubre de 2016 y de la Audiencia Provincial de Alicante de 30 de mayo de 2017. Y, finalmente, como quinto motivo de recurso, invocando la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja nº57/2017 (reseñada en la sentencia de primera instancia), alega la recurrente ser "una microempresa familiar con escasa o nula actividad mercantil, sin trabajadores, limitada a la mera tenencia de bienes inmobiliarios", que "su administrador tiene estudios básicos" y solo conoció el efecto que las cláusulas de limitación del tipo de interés variable producían en sus préstamos en el años 2015 "cuando su asesor tributario le abrió los ojos", concluyendo que fueron cláusulas introducidas de forma sorpresiva por la demandada que producen un manifiesto desequilibrio entre las partes contratantes y que hubo un quebrantamiento de la buena fe contractual y un palmario abuso de posición dominante por parte de la demandada.
La parte demandada, Banco Popular Español S.A. se opone al recurso de apelación solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia de primera instancia, con expresa imposición de costas a la parte recurrente. Alega la parte apelada que el Juez a quo ha valorado correctamente la prueba expresando las razones por las que considera que las cláusulas cuya nulidad se insta no pueden declararse nulas. En segundo lugar, la parte demandada-apelada opone que la contraparte pretende imponer su valoración de la prueba, sin acreditar que sea errónea o arbitraria la efectuada por el Juez a quo. Señala que la actora es una entidad mercantil, no tiene la condición de consumidor, y contrata los préstamos hipotecarios y las novaciones dentro de su actividad empresarial por lo que no es de aplicación la legislación sobre consumidores, ni la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, ni la Orden de 5 de mayo de 1994, no siendo aplicable el control de abusividad sino únicamente el de incorporación a las cláusulas cuya nulidad se pretende de contrario. Añade que no existe motivo para no darle a la testifical del empleado del banco el valor que le otorga el Juez a quo. Invoca la STS de 3 de junio de 2016 nº 367/2016 en cuanto expresa que no puede extenderse el mismo control de abusividad de cláusulas perjudiciales para los consumidores a los que no lo son a los que ha de aplicarse
el régimen general del contrato por negociación. Y concluye que el banco proporcionó la debida información sobre la limitación del tipo de interés, sin que pueda negarse la buena fe de la entidad bancaria. Y, finalmente señala que, en contra de lo alegado en el recurso, en el segundo párrafo del fundamento de derecho tercero de la sentencia se hace referencia a las cuatro escrituras que contienen las cláusulas cuya nulidad se pretendía; que el Juez a quo tiene en cuenta toda la prueba practicada, refiriendo que de las declaraciones del representante legal de la actora y del empleado del banco resulta que se trató de unas operaciones empresariales pactadas tras diversas reuniones, en que intervienen los asesores legales de la actora, por lo que, alega, formalizó la demandante las operaciones son pleno conocimiento, remitiéndose a las citas jurisprudenciales que efectúa la sentencia recurrida.
Que, obra en autos (folios 56 y s.s.) la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes en fecha 8 de agosto de 2006, que dentro de su cláusula 3, (Intereses), incluye el apartado 3.3 con el título destacado en negrita "Límite a la variación del tipo de interés aplicable" y el siguiente contenido: "No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 3,50 por ciento" (folio 66 de las actuaciones).
A los folios 83 y s.s. de los autos consta escritura de préstamo hipotecario de uno de abril de 2008, en la que se expresa que el objeto del préstamo es financiar la construcción sobre la finca hipotecada, que dentro de la cláusula 3 relativa a Intereses incluye el apartado 3.3. con el siguiente contenido "Límite a la variación del tipo de interés aplicable.- No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 4.00%" (folio 95 reverso).
A los folios 115 y ss de las actuaciones obra escritura de novación de préstamo hipotecario de fecha 8 de mayo de 2013 que nova el préstamo convenido en fecha 8 de agosto de 2006, incluyendo una estipulación 2.-con el título en mayúscula y negrita "modificación del tipo de interés", que incluye el párrafo siguiente "Límite a la variación del tipo de interés aplicable.- No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 5%". (folio 123).
Por último, a los folios 131 y s.s. consta escritura de 8 de mayo de 2013 de novación modificativa del préstamo hipotecario convenido en fecha 1 de abril de 2008 incluyendo una estipulación 2.- con el título en mayúscula y negrita, "modificación del tipo de interés" en la que se incluye, destacado en negrita, el párrafo del siguiente tenor: "Límite a la variación del tipo de interés aplicable.- No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable e este contrato será del 5%". (folio 139 de los autos).
Por tanto, no una, sino cuatro escrituras con inclusión de cláusulas suelo firmó la actora, que no discute no ostentar la condición de consumidor.
Como expresamos en la sentencia nº 275/2018, de 3 de septiembre, "como este Tribunal expone en sentencia nº 215/2018, de...
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