STS 1631/2019, 26 de Noviembre de 2019

Interpuesto el precitado recurso, admitido a trámite y recibido el expediente administrativo, el Abogado de la Generalidad, en la representación que legalmente ostenta, formalizó demanda, distinguiendo los dos ámbitos de investigación que concluyeron con las correcciones financieras impuestas por la Comisión al Estado Español en la Decisión de Ejecución 2017/1144/UE.

El período investigado fueron los ejercicios 2012 y 2013. En el año 1997 el MAPA reconoció a "NUFRI, SAT" como organización de productores de frutas y hortalizas pluriautonómica. En el año 2005 se traspasó a la Generalidad la competencia sobre los programas operativos de todas las organizaciones de productores de frutas y hortalizas y en 2009 la competencia sobre el reconocimiento de las organizaciones de productores de más de una comunidad.

Respecto del expediente de investigación FV/2012/02, la Dirección General de Agricultura de la UE, consideró que la Organización de productores y hortalizas NUFRI, SAT en el año 2010 tenía participaciones en diversas empresas, entre las cuáles, tres comercializaban (compra/venta) frutas y hortalizas fuera de la organización:

· PRODUCTOS NATURALES DEL JERTE, SL, constituida en 2006 (100% propiedad de NUFRI; SAT)

· NUFRI SL (100% propiedad de NUFRI;SAT), constituida en 1992

· FRUTAS NUFRI LDA (98,8% propiedad de NUFRI;SAT), constituida en 2000 y puesto que las filiales son propiedad exclusiva de NUFRI,SAT el grupo tiene que considerarse como una unidad económica.

Por tanto, la organización de productores y hortalizas que está en el núcleo de dicha entidad comercializa predominantemente por terceras partes, incumpliendo el requisito de actividad principal establecido en el art. 28.2 del Reglamento CE 1580/07, conforme al cual «El valor de la producción comercializada de los miembros de la organización de productores y de los miembros de otras organizaciones de productores que ésta venda, deberá ser superior al valor del resto de la producción comercializada que dicha organización venda», al repercutir esta responsabilidad a la Generalidad, incumple el art. 8 y la Adicional Segunda de la L.O. 2/12, de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera y los arts. 4 y 2 del R.D. 515/13 por no aplicar su Adicional quinta. El incumplimiento que se le repercute en las correcciones financieras que se imponen no derivan de incumplimiento del Derecho de la UE, pues no fue sino hasta el Reglamento CE 1580/07 que dispuso que se tiene que calcular la actividad principal de las organizaciones de productores y sus filiales cuando la organización de productores vende su producción a salida de filial, pero nada dice cuando, como en el caso de NUFRIT, SAT, no vende a salida a filial, es decir cuando no se calcula el valor de la producción comercializada con la producción de la filial. Tampoco en el Dº Interno existe previsión, al efecto, habiendo realizado los controles en la forma en la que los realizaba la Administración Estatal, sin que hubiera recibido objeción de clase alguna.

En cuanto al expediente XP/20140027ES, entiende que las deficiencias detectadas -por las que se le repercute la cantidad de 153.693,61 €- relativas al control a posteriori y que se refieren al análisis de riesgos y controles cruzados, son responsabilidad de IGAE, conforme al art. 45.2 de la Ley 38/03, de Subvenciones, art. 85, servicios específicos del Reglamento UE 1306/13 y art. 47 del Reglamento de Ejecución UE 908/14. Concluyó postulando el dictado de sentencia por la que, con estimación del recurso, declare la nulidad del acuerdo recurrido.

El Abogado del Estado contestó la demanda, y, en relación con el expediente XP/20140027ES, recuerda que a lo que se refiere la Comisión es al análisis de riesgo concreto dentro de la ejecución de cada específico control, que es donde se deberán analizar los riesgos posibles por cada órgano de control. Igualmente la ausencia de controles cruzados con terceros que intervienen con anterioridad o posteriormente, es responsabilidad de las Intervenciones Generales de las CC.AA.

La responsabilidad financiera derivada del expediente FV/2012/002/ES viene determinada por quien tenga atribuida la competencia en materia de controles para el reconocimiento y mantenimiento de las condiciones de reconocimiento de las Organizaciones de Productores de Frutas y Hortalizas en los ejercicios 2012-2013, y la competencia para el seguimiento, retirada y control del reconocimiento viene atribuida - disposición final cuarta del RD 1972/08, de 28 de noviembre-, respecto de las que ya estuvieran reconocidas por el Ministerio de Agricultura antes del 1 de diciembre de 2008, como es el caso, a la autoridad competente de la Comunidad Autónoma en la que tenga su sede social la concreta Organización de productores (NUFRI SAT), en Mollerusa (Lérida).

Recuerda el alcance general y la aplicabilidad directa de los reglamentos comunitarios, sin que sea precisa ninguna norma jurídica de origen interno o nacional que la transponga.

La normativa nacional en la que se regula la materia, es el Real Decreto 1972/2008, de 28 de noviembre, sobre reconocimiento de organizaciones de productores de frutas y hortalizas, que recoge la obligatoriedad de la realización de los controles periódicos sobre las condiciones de reconocimiento, así como el porcentaje mínimo de ayuda que deberá ser objeto de control por los órganos competentes de cada una de las comunidades autónomas, debiendo documentarse los resultados obtenidos en un informe exhaustivo de control. El procedimiento para la realización de los controles recae en el ámbito de la competencia exclusiva de las comunidades autónomas, debiendo aplicarse por la comunidad autónoma competente la normativa comunitaria, nacional o autonómica correspondiente, con independencia de que mediante Circulares de Coordinación, se establezcan unos criterios con carácter de mínimos para la realización de estos controles de una manera armonizada. Por ello, en ningún caso el hecho de que no se contemple en la normativa nacional la casuística que puede presentarse en el ámbito del control del reconocimiento de las organizaciones de productores puede ser considerada como una deficiencia de la norma y por tanto, considerar que la aplicación directa de la norma ha dado origen a la irregularidad e imputar la responsabilidad de las deficiencias de los controles realizados a la Administración General del Estado.

Recibido el pleito a prueba y formulados los escritos de conclusiones, se señaló, para deliberación, votación y fallo, la audiencia del día 19 de noviembre de 2019, con el resultado que ahora se expresa.

Se cuestiona en el recurso la repercusión a la Comunidad Autónoma recurrente derivada de las responsabilidades por incumplimiento del Derecho de la Unión Europea en relación con las correcciones financieras incluidas en la Decisión de Ejecución 2017/1144/UE, de 26 de junio de 2017 (investigación FV/2012/002/ES), derivadas de la deficiencia relativa al reconocimiento de la actividad principal de NUFRIT SAT (asumiendo, sin embargo, las encontradas en el marco de los programas operativos por importe de 244.288,76 €).

La regulación de esta forma de repercusión de responsabilidades a las CCAA por incumplimiento exigidas a España, como Estado miembro, se establece, fundamentalmente, en la disposición adicional segunda de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, según la cual: "1. Las Administraciones Públicas y cualesquiera otras entidades mencionadas en el apartado 2 del artículo 2 de esta Ley que, en el ejercicio de sus competencias, incumplieran obligaciones derivadas de normas del derecho de la Unión Europea o de tratados o convenios internacionales en los que España sea parte, dando lugar a que el Reino de España sea sancionado por las instituciones europeas, o condenado por tribunales internacionales o por órganos arbitrales, asumirán, en la parte que les sea imputable, las responsabilidades que se devenguen de tal incumplimiento, de conformidad con lo previsto en esta disposición y en las de carácter reglamentario que, en desarrollo y ejecución de la misma, se dicten.

2. El Consejo de Ministros, previa audiencia de las Administraciones o entidades afectadas, será el órgano competente para declarar las responsabilidades previstas en los apartados anteriores y acordar, en su caso, la compensación o retención de dichas deudas con las cantidades que deba transferir el Estado a la Administración o entidad responsable por cualquier concepto, presupuestario y no presupuestario. En dicha declaración se tendrán en cuenta los hechos y fundamentos contenidos en la resolución de las instituciones europeas, de los tribunales internacionales o de los órganos arbitrales y se recogerán los criterios de imputación tenidos en cuenta para declarar la responsabilidad. El acuerdo se publicará en el "Boletín Oficial del Estado".

3. Se habilita al Gobierno para desarrollar reglamentariamente lo establecido en la presente disposición, regulando las especialidades que resulten aplicables a las diferentes Administraciones Públicas y entidades a que se refiere el apartado 1 de esta disposición."

El desarrollo reglamentario se establece en el Real Decreto 515/2013, de 5 de julio, por el que se regulan los criterios y el procedimiento para determinar y repercutir las responsabilidades por incumplimiento del Derecho de la Unión Europea.

La posibilidad y alcance de dicha repercusión a las CCAA viene determinada, según la referida disposición adicional segunda de la L.O. 2/2012, por el hecho de que el incumplimiento se produzca en el ejercicio de sus competencias y en la parte que les sea imputable, a cuyo efecto han de tenerse en cuenta los hechos y fundamentos contenidos en la resolución de la institución europea.

Los arts. 2 y 3 del Real Decreto 2320/04, establecieron « Artículo 2. Organismo competente para la resolución y pago de la ayuda. Los organismos pagadores autorizados por las comunidades autónomas, a que se refiere el artículo 2.2 del Real Decreto 327/2003, de 14 de marzo, por el que se regula el régimen de los organismos pagadores y de

coordinación con el FEOGA-Garantía, serán los órganos competentes para la gestión, control y pago de la ayuda comunitaria a las organizaciones de productores reconocidas que constituyan un fondo operativo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 15.1 del Reglamento (CE) n.º 2200/1996. A los efectos de la aplicación de lo previsto anteriormente, cada comunidad autónoma será competente para la gestión, control y pago de la ayuda solicitada por las organizaciones de productores que hayan fijado la sede social en su ámbito territorial, con independencia de que los productores que las integren sean titulares de explotaciones en dicha comunidad autónoma o en otras.

Artículo 3. Coordinación. 1. El Fondo Español de Garantía Agraria (FEGA), en colaboración con los organismos competentes de las comunidades autónomas, coordinará la aplicación armonizada en todo el Estado de los controles establecidos en el Reglamento (CE) n.º 2200/96 y en el Reglamento (CE) n.º 1433/2003 de la Comisión, de 11 de agosto de 2003, por el que se establecen las disposiciones de aplicación del Reglamento (CE) n.º 2200/96 del Consejo, en lo que se refiere a los programas y fondos operativos y a la ayuda financiera, en particular mediante la elaboración de planes de control».

La disposición final cuarta del Real Decreto 1972/08, bajo la rúbrica «Organizaciones de productores reconocidas por el Ministerio de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino», como es el caso, al ser reconocida el 31/11/1997, dispone: «con fecha 1 de enero de 2009, el seguimiento, retirada y control del reconocimiento de las entidades que han sido reconocidas por el Ministerio de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino hasta la fecha de publicación del presente real decreto, será asumida por la autoridad competente de la comunidad autónoma donde radique la sede social de la entidad».

Parece claro, pues, que la Comunidad Autónoma de Cataluña era la competente, en los ejercicios revisados, a través de sus órganos pagadores, tanto de la gestión, control y pago de la ayuda comunitaria a las organizaciones de productores reconocidas que constituyan un fondo operativo, así como del seguimiento, retirada y control de su reconocimiento, sin que pueda excusar su responsabilidad en supuestas deficiencias de los controles que, al efecto, realizó la AGE antes del traspaso de competencias, y que infiere del hecho -no acreditado- de que tales controles los efectuó en igual forma. Tampoco la inexistencia de norma interna o de Derecho Comunitario respecto de la forma que ha de hacerse el cálculo cuando no se calcula el valor de la producción comercializada con la producción de la filial, constituye causa para eludir la responsabilidad, pues entra dentro del ámbito de sus competencias, debiendo utilizar las herramientas precisas para conseguir las finalidades que persiguen los controles obligatorios y periódicos ( art. 3 del R.D. 393/06 y art. 11 R.D. 1972/08).

Respecto de las debilidades observadas en la investigación XP/20140027ES, incumplimiento del control de las operaciones previstas en el título V, capítulo III del Reglamento UE 1306/2013, fundamentalmente la "falta de controles cruzados con terceros que intervienen con anterioridad o posteriormente" y la falta de "un adecuado análisis de riesgos" (art. 81).

A tal efecto entiende la Administración recurrente que la realización de tales controles corresponde al Servicio específico independiente a que se refiere el art. 85 del citado Reglamento UE, que se encarga de: "a) llevar a cabo los controles previstos en el presente capítulo a través de agentes que dependen directamente de dicho servicio específico, o b) coordinar y vigilar globalmente los controles efectuados por agentes que dependan de otros servicios". Entiende que tal Servicio específico es la Intervención General del Estado, conforme establece el art. 45.2 de la Ley 38/2003 General de Subvenciones: "En las ayudas financiadas por el Fondo Europeo de Orientación y de Garantía Agraria, la Intervención General de la Administración del Estado realizará los cometidos asignados al servicio específico contemplado en el artículo 11 del Reglamento (CEE) n.º 4045/89 del Consejo de las Comunidades Europeas, de 21 de diciembre de 1989, relativo a los controles, por los Estados miembros, de las operaciones comprendidas en el sistema de financiación por el Fondo Europeo de Orientación y Garantía Agraria (FEOGA), sección Garantía".

Sin embargo, la parte no tiene en cuenta que este mismo precepto establece que: "Los controles previstos en el Reglamento (CEE) n.º 4045/89 serán realizados, de acuerdo con sus respectivas competencias, por los siguientes órganos y entidades de ámbito nacional y autonómico:

1. La Agencia Estatal de Administración Tributaria.

2. Los órganos de control interno de las Administraciones de las comunidades autónomas.

   La Intervención General de la Administración del Estado, como servicio específico para la aplicación del referido reglamento:

1. Elaborará los planes anuales de control en coordinación con los órganos de control de ámbito nacional y autonómico.

2. Será el órgano encargado de la relación con los servicios correspondientes de la Comisión de la Unión Europea en el ámbito del Reglamento (CEE) n.º 4045/89, centralizará la información relativa a su cumplimiento y elaborará el informe anual sobre su aplicación, según lo previsto en los artículos 9.1 y 10.1.

3. Efectuará los controles previstos en el plan anual cuando razones de orden territorial o de otra índole así lo aconsejen.

4. Velará por la aplicación en España, en todos sus términos, del Reglamento (CEE) n.º 4045/89.

   3. Los órganos de control de las Administraciones públicas, en aplicación de la normativa comunitaria, podrán llevar a cabo, además, controles y verificaciones de los procedimientos de gestión de los distintos órganos gestores que intervengan en la concesión y gestión y pago de las ayudas cofinanciadas con fondos comunitarios que permitan garantizar la correcta gestión financiera de los fondos comunitarios.

   4. La Intervención General de la Administración del Estado y los órganos de control financiero del resto de las Administraciones públicas deberán acreditar ante el órgano competente los gastos en que hubieran incurrido como consecuencia de la realización de controles financieros de fondos comunitarios, a efectos de su financiación de acuerdo con lo establecido en la normativa comunitaria reguladora de gastos subvencionables con cargo a dichos fondos."

      De manera que el control por la Intervención General del Estado, siendo fundamental, no excluye el control de los órganos correspondientes de las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus competencias y por lo tanto la repercusión de las responsabilidades que deriven de sus incumplimientos.

      Desde este planteamiento cobra relevancia el hecho de que la Comunidad Autónoma recurrente, como las demás, tenga asumidas competencias sobre la materia, habiendo constituido Organismos Pagadores, como autoriza el Reglamento Delegado (UE) n.º 907/2014 de la Comisión, de 11 de marzo de 2014, que completa el Reglamento (UE) n.º 1306/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los organismos pagadores y otros órganos, la gestión financiera, la liquidación de cuentas, las garantías y el uso del euro, cuyo art. 1 señala que, como tales, deberán ofrecer, entre otras, garantías suficientes de que "llevará a cabo los controles establecidos por la legislación de la Unión", y en congruencia con la normativa europea, el Real Decreto 92/2018, de 2 de marzo, por el que se regula el régimen de los organismos pagadores y de coordinación con los fondos europeos agrícolas, FEAGA y FEADER, señala en el art. 1.2, qué se entiende por Organismo pagador: "el servicio u organismo autorizado por la autoridad competente para la gestión y control del pago de gastos con cargo al FEAGA y al FEADER".

      Ello supone, consecuentemente, la actuación en el ámbito de esas competencias, de la Intervención General de la Comunidad Autónoma de Cataluña, para desarrollar las funciones de control que le corresponden respecto de la actividad de la Administración autonómica.

      Al efecto, los arts. 4, 5, 3 y disposición adicional quinta del Real Decreto 515/2013, establecen que: "Se repercutirán las responsabilidades derivadas de sanciones ejecutivas por incumplimiento del Derecho de la Unión Europea a aquellas Administraciones Públicas o entidades previstas en el artículo 2, que sean competentes de conformidad con el ordenamiento jurídico español y que realicen una acción u omisión que dé lugar a un incumplimiento en los términos establecidos en el artículo 3", precisando que "para el caso de los fondos europeos agrícolas, el criterio de competencia se determinará de conformidad con lo previsto en la disposición adicional quinta". Señalando el art. 5 que: "En los casos de los fondos europeos agrícolas, la Administración General del Estado y los organismos pagadores que de acuerdo con sus respectivas competencias realicen actuaciones de gestión y control de las ayudas financiadas por estos fondos, instrumentadas o no en programas operativos, asumirán las responsabilidades que se deriven de sus actuaciones de acuerdo con el criterio de competencia de conformidad con lo previsto en la disposición adicional quinta». Concluyendo esta última que: "En los casos de responsabilidad concurrente previstos en el artículo 5 que se refieran a incumplimientos en el ámbito de los fondos europeos agrícolas se aplicará el criterio de competencia de acuerdo con las siguientes reglas:

   1. Los organismos pagadores, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2 del Real Decreto 92/2018, de 2 de marzo, por el que se regula el régimen de los organismos pagadores y de coordinación con los fondos europeos agrícolas, FEAGA y FEADER, asumirán el pago de las correcciones financieras, en los siguientes casos y materias:

1. Por causas derivadas de la gestión, resolución, pago, control y régimen sancionador de ayudas en las que tenga atribuidas competencias".

Los razonamientos precedentes llevan a la desestimación del recurso, y, conforme a lo dispuesto en el art. 139.1.3 LJCA, se condena en costas a la recurrente, cuyo límite cuantitativo máximo queda fijado, ponderadamente, por todos los conceptos en 4.000 €, en favor de la Administración General del Estado.