ATS, 20 de Noviembre de 2019
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2019:12397A |
| Número de Recurso | 1932/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 20 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 20/11/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 1932/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 2 DE LEÓN
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 1932/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Jose Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 20 de noviembre de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de don Julio se presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 19 de diciembre de 2018 por la Audiencia Provincial de León (Sección 2.ª), y auto de 24 de enero de 2019, en el rollo de apelación n.º 404/2018, dimanante del juicio de modificación de medias n.º 129/2017 del Juzgado de Primera instancia n.º 1 de DIRECCION002.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Por la procuradora Sra. Rodríguez Pérez, en nombre y representación de la parte recurrente, se presentó escrito personándose ante esta sala. Por la procuradora Sra. Sánchez Reyes, en nombre y representación de la parte recurrida, se presentó escrito personándose ante esta sala. Es parte el Ministerio Fiscal
Por providencia de fecha de 18 de septiembre de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Por la parte recurrente se presentó escrito interesando la admisión de los recursos. Por la parte recurrida se presentó escrito interesando la inadmisión de los recursos. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 18 de octubre de 2019 interesando la inadmisión de los recursos de conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ.
Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2, 3º LEC, invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de modificación de medidas tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3.º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
El recurso de casación se funda en un único motivo, por infracción de la doctrina del TS y citando como infringido los arts. 90, 91 y 94 CC, por considerar que la sentencia impugnada no habría valorado el interés del menor al resolver sobre la organización de las entregas y recogidas de la menor al residir los progenitores en distintas localidades. Cita como infringida la doctrina contenida en la STS de 19 de noviembre de 2015, que estableció como principios a regir en la materia, el del interés de los menores y el de reparto equitativo de cargas. Expone que se ha acreditado en primera instancia que ambos progenitores tienen similares circunstancias personales, familiares y capacidad económica, por lo que el sistema de recogidas y entregas impuesto en dicha sentencia era equitativo y ajustado a derecho, mientras que el impuesto por la audiencia impone cargas dispares, pues sin justificarlo, impone al padre y a la madre trasladarse ida y vuelta hasta DIRECCION001, lo que al padre le supone recorrer una distancia de 180 km ida y 180 de vuelta, y a la madre, 140 km, ida y 140 km de vuelta, lo que se traduce en que él debe asumir mayor esfuerzo y carga que la madre. Indica que el desplazamiento desde DIRECCION002 -donde vive la menor con su madre- a DIRECCION000 -donde vive el padre- no tiene la consideración de desplazamiento de larga distancia.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5ª, apartado 2º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto incurre en la causa de inadmisión de falta de acreditación- pues solo cita una STS- e inexistencia del interés casacional ( art. 483.2, 2º y 3º LEC), por cuanto la jurisprudencia invocada solo puede llevar a un modificación del fallo mediante la omisión de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados, y porque el criterio aplicable para resolver el problema planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso.
Así, sostiene el recurrente, en el escrito de interposición del recurso que la sentencia impugnada no habría valorado el interés del menor y el reparto equitativo de cargas, al resolver sobre el reparto de los desplazamientos y traslados de la hija de DIRECCION002 a DIRECCION000, imponiéndole a él más carga y esfuerzo. Elude o soslaya, de esta forma, la parte recurrente que la sentencia de la sala de apelación, tras examinar la prueba practicada, concluye que no se muestra conforme con el régimen realizado en la instancia, por cuanto impone unos desplazamientos sumamente gravosos, no solo económicamente sino también desde el punto de vista personal, no solo a la madre sino también al padre, concluye: "[...]Los progenitores, y como ellos mismos han reconocido, durante un periodo de tiempo convinieron en realizar las entregas y recogidas de la menor en DIRECCION001 y estimamos que así debe seguir siendo por situarse en un punto intermedio con las indudables ventajas que ello reporta frente al establecido en la instancia, que obliga a cada progenitor, según le corresponda la entrega o recogida, a realizar un trayecto de unos 350 km aproximadamente de ida y otros tanto de vuelta, total 700 km el mismo día, so pena de pernoctar, mientras que al realizarse las entregas y recogidas en DIRECCION001 se reduce considerablemente los kilómetros a realizar por cada uno de los progenitores, se evitan gastos y el cansancio que implicaría tan largo desplazamiento con los peligros que ello conlleva".
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en definitiva, que el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso.
Por todo ello, no resulta posible tomar a consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, LEC.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente.
La inadmisión de los recursos conlleva la pérdida de los depósitos constituidos al amparo de la DA 15.ª LOPJ.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal y no admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Julio contra la sentencia dictada con fecha de 19 de diciembre de 2018 por la Audiencia Provincial de León (Sección 2.ª), y auto de 24 de enero de 2019, en el rollo de apelación n.º 404/2018, dimanante del juicio de modificación de medias n.º 129/2017 del Juzgado de Primera instancia n.º 1 de DIRECCION002.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
