STS 540/2019, 6 de Noviembre de 2019

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Palma de Mallorca, incoó Procedimiento Abreviado con el nº 1795/11 contra Onesimo, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda, que con fecha 10 de mayo de 2017 dictó sentencia que contiene lo siguientes Hechos Probados:

"Se declara probado, por conformidad de las partes en el trámite del juicio oral, que el acusado Onesimo, mayor de edad, con antecedentes penales no computables y en libertad de la que ha sido privado por esta causa un día, en el año 2009 entró en contacto con Lina y Rogelio, quienes atravesaban dificultades económicas debido a una serie de préstamos privados que habían concertado durante los años 2007 y 2008, garantizados con hipoteca sobre diversas fincas de su propiedad y que no podían abonar. Ante esa situación, el acusado se presentó como intermediador financiero con capacidad para lograr la refinanciación de las deudas con alguna entidad bancaria, para lo cual, instó a los denunciantes, con la finalidad de poder modificar la titularidad de la vivienda habitual de Lina de forma que constara la cotitularidad de su marido al ser más sencillo obtener así la citada financiación, a que otorgaran a su favor poder especial, acto que se llevó a cabo el 27 de mayo de 2009. El acusado, sin conocimiento ni consentimiento alguno por parte de Lina y Rogelio celebró contrato de préstamo por importe de 31860,40 euros con la entidad Caixa Rural de Balears el 16 de octubre de 2009, con vencimiento el 31 de octubre de 2015, incorporando dicha cantidad a su patrimonio. Así mismo, en fecha 13 de noviembre de 2009, el acusado, de nuevo sin consentimiento ni conocimiento de los perjudicados, celebró en nombre de Rogelio, contrato privado de préstamo con Jose Francisco y Santiago , por un importe de 42.862,5 euros, con plazo de vencimiento de 6 meses y cuyo pago garantizó mediante hipoteca de la finca, propiedad de Rogelio, sita en CALLE000 de San Lorenzo de Cardassar. Dicha cantidad fue incorporada por el acusado a su patrimonio habiendo recibido 12862,5 euros en efectivo y el restante mediante cheque extendido a nombre de Rogelio que el acusado ingresó en la cuenta corriente NUM000 de la entidad Cajamar que había abierto a nombre de aquel figurando como cotitular de la misma el propio acusado. Por último, y en fecha 18 de diciembre de 2009, el acusado celebró nuevo contrato privado de préstamo en nombre y representación de Rogelio con Luis Andrés, por importe de 60000 euros, con vencimiento a 6 meses, siendo entregados 30000 euros en efectivo y el restante mediante cheque bancario a nombre de Rogelio que el acusado nuevamente cobró mediante ingreso en la cuenta corriente NUM000 de la entidad Cajamar de la que era cotitular junto con Rogelio, incorporando la totalidad de lo percibido a su patrimonio. Dicho contrato fue igualmente garantizado con hipoteca sobre la finca sita en CALLE000 de San Lorenzo de Cardassar, propiedad de Rogelio. Llegados los respectivos plazos de vencimiento de los préstamos, los prestamistas requirieron de pago a Rogelio quien, al no tener conocimiento de los mismos ni capacidad económica para hacerle frente, se vio avocado a la ejecución judicial de los mismos mediante los procedimientos ejecutivos 710/2010 seguido ante el Juzgado de 1ª instancia nº 1 de Manacor siendo parte ejecutante Luis Andrés, y 574/2012 seguido ante el Juzgado de 1ª instancia nº 1 de Manacor, siendo parte ejecutante Sol Bier Palma SL, del que eran administradores los hermanos Santiago Jose Francisco, no habiéndose producido hasta la fecha la subasta judicial de la finca en ninguno de ellos, al estar suspendida por prejudicialidad penal. El 9 de abril de 2010 se revocó por Lina y Rogelio el poder conferido a favor del acusado, no obstante lo cual en fecha 13 de abril de 2010 este otorgó escritura de reconocimiento de deuda a favor de los dos anteriores y por un importe de 130000 euros que se comprometía a satisfacer antes del 13 de mayo de 2010, sin que se haya abonado cantidad alguna. El acusado ha pagado la cantidad de 5.000 €, de un total de 30.000 €, en concepto de daños y perjuicios derivados de los hechos objeto de acusado. Los hechos objeto de acusación ocurrieron en el año 2009, habiendo transcurrido hasta el momento del presente enjuiciamiento caso ocho años de tramitación".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"Que, por conformidad de las partes, debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Onesimo, como responsable de un delito de estafa precedentemente definido, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas, a la pena de DOS AÑOS de PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y MULTA de OCHO MESES con cuota diaria de DIEZ EUROS y responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago, y las costas incluidas las de la acusación particular. El acusado indemnizará al perjudicado Rogelio en la cantidad de 25.000 € en concepto de daños y perjuicios acordadas con la Acusación Particular en el plazo de 2 meses. Se suspende la condena privativa de libertad por el plazo de dos años, condicionada al pago de la indemnización en el plazo de dos meses y a que no vuelva a delinquir y sea condenado durante el período de suspensión, quedando revocada la suspensión si cometiere alguna infracción penal comunicándolo al Registro Central de Penados y Rebeldes. Se declara la nulidad de los contratos de préstamo fraudulentamente celebrados por el acusado, así como de las hipotecas con que se garantizó el pago de las mismas. Para el cumplimiento de las penas que se imponen declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por los hechos objeto de la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado o le fuera computable en otra. Contra la presente Sentencia no cabe recurso al haber sido dictada conforme a los términos acordados en el acto del Juicio Oral".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación de Sol Bier Palma, S.L., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación de SOL BIER PALMA, S.L., lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la LECrim, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión (24.1 CE), así como el derecho fundamental de defensa y a un proceso público con todas las garantías, del apartado segundo del art. 24 CE.

Segundo.- No se formaliza.

Tercero.- No se formaliza.

Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849-1 de la LECrim, por infracción del art. 111.2 CP. Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2018.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión y subsidiaria desestimación, dándose asimismo por instruida la representación del acusado Onesimo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 5 de octubre de 2019, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Es objeto del presente recurso de casación interpuesto por Sol Bier Palma S. L. contra sentencia de 10-5-17 de la segunda sección de la Audiencia de Palma de Mallorca.

1.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la LECrim, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión (24.1 CE), así como el derecho fundamental de defensa y a un proceso público con todas las garantías, del apartado segundo del art. 24 CE.

Se ha declarado probado que se han llevado a cabo los siguientes contratos de préstamo que se han declarado anulados ante el delito cometido:

"El acusado, sin conocimiento ni consentimiento alguno por parte de Lina y Rogelio celebró contrato de préstamo por importe de 31860,40 euros con la entidad Caixa Rural de Balears el 16 de octubre de 2009, con vencimiento el 31 de octubre de 2015, incorporando dicha cantidad a su patrimonio.

Así mismo, en fecha 13 de noviembre de 2009, el acusado, de nuevo sin consentimiento ni conocimiento de los perjudicados, celebró en nombre de Rogelio, contrato privado de préstamo con Jose Francisco y Santiago, por un importe de 42.862,5 euros , con plazo de vencimiento de 6 meses y cuyo pago garantizó mediante hipoteca de la finca, propiedad de Rogelio, sita en CALLE000 de San Lorenzo de Cardassar. Dicha cantidad fue incorporada por el acusado a su patrimonio habiendo recibido 12862,5 euros en efectivo y el restante mediante cheque extendido a nombre de Rogelio que el acusado ingresó en la cuenta corriente NUM000 de la entidad Cajamar que había abierto a nombre de aquel figurando como cotitular de la misma el propio acusado.

Por último, y en fecha 18 de diciembre de 2009, el acusado celebró nuevo contrato privado de préstamo en nombre y representación de Rogelio con Luis Andrés, por importe de 60000 euros , con vencimiento a 6 meses, siendo entregados 30000 euros en efectivo y el restante mediante cheque bancario a nombre de Rogelio que el acusado nuevamente cobró mediante ingreso en la cuenta corriente NUM000 de la entidad Cajamar de la que era cotitular junto con Rogelio, incorporando la totalidad de lo percibido a su patrimonio. Dicho contrato fue igualmente garantizado con hipoteca sobre la finca sita en CALLE000 de San Lorenzo de Cardassar, propiedad de Rogelio".

El fallo de la sentencia apunta en la parte afectante a la derivación de declaración civil consecuencia de la ilicitud penal que:

"Se declara la nulidad de los contratos de préstamo fraudulentamente celebrados por el acusado, así como de las hipotecas con que se garantizó el pago de las mismas".

Sin embargo, no han sido traídos al proceso penal, a fin de darles la debida audiencia a quien queda afectado por el pronunciamiento civil de la sentencia, y así no han comparecido al efecto, al no haber sido citadas.

Se apunta, así, por el recurrente que:

"Los presentes autos traen causa en las Diligencias Previas nº 1795/2011 instruidas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Palma de Mallorca, y cuyo objeto era investigar si el Sr. Onesimo, aprovechándose de un poder especial que en su favor habían otorgado los querellantes DP- Lina y Rogelio, suscribió diferentes préstamos hipotecarios con la finalidad de incorporar a su patrimonio el dinero prestado. Iniciada la instrucción, ésta se dirigió, además de contra el Sr. Onesimo, contra, entre otros, los Sres. Santiago y Jose Francisco, administradores de la mercantil SOL BIER PALMA S.L.

A lo largo de la investigación se evidenció que los hermanos Santiago Jose Francisco no habían coparticipado en la actuación delictiva del Sr. Onesimo, por lo que en el auto de transformación de diligencias previas a procedimiento abreviado dictado el 30 de mayo del 2016 (folios 1144 a 1146 del TOMO V)) el Instructor resolvió: "Se acuerda el sobreseimiento de la causa respecto de Pio, Sacramento, Luis Andrés, Santiago y Alfredo (SIC) por no quedar acreditada su participación en los hechos investigados)".

A pesar de que el instructor se refirió a Alfredo ello es un error de transcripción, pues en realidad se refería a Jose Francisco.

El 18 de julio de 2016 se dictó el auto de apertura del juicio oral (f. 1161 y 1162 del TOMO V) solamente contra el Sr. Onesimo, auto que no fue notificado a esta parte -personada en la causa en nombre de los hermanos Santiago Jose Francisco-, ni a SOL BIER PALMA S.L., y sin que, además, en el mismo se contenga pronunciamiento alguno a propósito de la nulidad de los contratos de préstamo finalmente afectados por la sentencia combatida, ni se ordene dar traslado alguno a dichas partes en calidad de responsables civiles.

Una vez la causa fue remitida a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, dio lugar al Rollo PA 83/2016-Fe tramitado por la SECCIÓN 2@ de la misma.

El 9 de marzo del 2017 se dictó auto de admisión de pruebas (f.10 a 12 del Rollo), entre las que se incluían las testificales de los hermanos Santiago Jose Francisco, que fueron citados en calidad de testigos mediante cédulas de citación obrantes en los folios 26 y 27 del Rollo.

Señalada la celebración del juicio para el día 8 de mayo del 2017, el acusado Sr. Onesimo se conformó con las acusaciones formuladas por lo que se dictó, de conformidad, la Sentencia hoy combatida y en cuyo fallo se declaraba la "nulidad de los contratos de préstamo fraudulentamente celebrados por el acusado, así como de las hipotecas con que se garantizó el pago de las mismas".

Se apunta que "se instó por esta representación un incidente de nulidad de actuaciones la declaración de nulidad de los contratos de préstamo y de las hipotecas de los que es parte contratante SOL BIER PALMA, S.L.. Tal nulidad se declaró sin que SOL BIER PALMA, S.L., como parte de los contratos, fuera llamada a la vista oral, no pudiendo ejercer su derecho de defensa, produciéndose de tal modo una evidente situación de efectiva indefensión".

Con ello, las tres declaraciones de nulidad de los préstamos y las hipotecas se llevan a cabo sin audiencia de los interesados, lo que supone una vulneración del derecho de defensa y de la tutela judicial efectiva.

En efecto, señala la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 420/2015 de 26 Jun. 2015, Rec. 1649/2014 que:

"La pretensión de nulidad, efectivamente de clara naturaleza civil, no puede ser atendida por cuanto la nulidad supondría un pronunciamiento frente a un tercero que no ha sido parte en el proceso (vd. sentencia núm. 719/2014, de 15 de noviembre ).

Respecto de la necesidad de que sean llamadas o emplazadas las personas frente a las que se dicte pronunciamientos civiles, precisa la STS 215/2013 de 15 de marzo, que la Ley de Enjuiciamiento Criminal no la equipara a la de la parte penal. No solamente porque en el artículo 784.1 de la misma no se prevé la designación de oficio de representación y defensa para el caso de no ser designado por la persona responsable civil. Más determinadamente porque el artículo 786.1 párrafo último ordena seguir el juicio, si fue debidamente citada la responsable civil, aunque ésta no comparezca. Ahora bien, ese régimen procesal no releva de la oportunidad de la que ha de disponer para llevar a cabo la personación efectiva en el proceso. Y ello no solamente para conjurar toda indefensión de esa parte. También porque, precisamente la proscripción de esa indefensión, supondría la imposibilidad de su condena, lo que acarrearía un déficit en la tutela judicial de quien formula pretensiones civiles contra ella.

Por su parte, la STS núm. 480/2009, de 22 de mayo (FJ 193º) señala que es evidente que todos aquellos que en uno u otro concepto, penal o civil, resultan sujetos pasivos de pretensiones ejercitadas en el juicio oral, deben ser citados al mismo para permitir el ejercicio del derecho de defensa, pues aunque no puedan equipararse sin más, al responsable penal o civil, ello, no impide que el órgano jurisdiccional está obligado a ofrecerles las posibilidades de contradicción y defensa, quienes desde este momento "podrán" intervenir en el proceso, nombrando letrado y procurador, si preciso fuere para proponer los medios de defensa de sus derechos e intervenir en las diligencias acordadas al respecto, llegando su intervención a la formalización de calificaciones provisionales o escrito de defensa, con la pertinente proposición de pruebas, en la defensa exclusiva de sus derechos.

De forma más directamente relacionada con el caso de autos, la STS núm. 167/2008, de 14 de abril, establece:

En principio, no existe obstáculo jurídico alguno para la declaración de nulidad, en el mismo proceso penal, de aquellos negocios jurídicos que sirven de falsa cobertura para la obtención de un lucro económico a costa de un tercero .

Esta Sala ha afirmado de forma reiterada, básicamente en relación con la responsabilidad civil derivada del delito de alzamiento de bienes, que en esta clase de infracciones penales la reparación civil no se produce ordinariamente a través de una indemnización de perjuicios, sino por medio de la restitución de la cosa ( artículos 109 a 111 del Código Penal) que indebidamente salió del patrimonio del deudor o de la declaración de nulidad de los gravámenes ilícitamente constituidos.

Y cuando se ha realizado un negocio jurídico en la comisión del delito, como ocurre en el caso presente, tal reparación civil se realiza a través de la declaración de nulidad de dicho negocio.

Ahora bien, para que tal declaración pueda hacerse en la sentencia penal -razona laSTS 745/2006, 7 de julio -, es necesario que se ejercite la acción correspondiente en debida forma esto es, de acuerdo con los principios procesales que regulan el ejercicio de estas acciones de carácter civil.

Uno de tales principios es el respeto al derecho de defensa, de modo que no cabe hacer en sentencia ningún pronunciamiento que pueda perjudicar a quien no fue llamado como parte en el correspondiente proceso, elevado a la categoría de derecho fundamental de la persona por lo dispuesto en el artículo 24.1 de la Constitución Española.

Una aplicación concreta de esta norma fundamental es lo que en el proceso civil se conoce con el nombre de litis consorcio pasivo necesario, que existe cuando varias personas se encuentran ligadas a una relación jurídica de forma tan próxima e indisoluble que cualquier resolución judicial dictada contra una forzosamente ha de afectar a la otra u otras o, como dice el actual art. 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, "cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados". Y por ello, para que en tales supuestos quede correctamente constituida la relación jurídica procesal, es obligado llamar al litigio a todas esas personas conjuntamente, de modo que todas y cada una de ellas puedan actuar como partes en el procedimiento. Si no se cumple esta norma, hay que apreciar, incluso de oficio, la existencia de este defecto procesal y dictar sentencia absolutoria en la instancia sin entrar a resolver el fondo del pleito.

Este planteamiento es aplicable a los supuestos de proceso penal por delito de alzamiento de bienes cuando éste se ha producido por medio de un contrato y se pretende la nulidad del mismo. Si en tal contrato intervinieron varias personas, todas ellas han de ser traídas al proceso, porque contra todas ha de ejercitarse la correspondiente acción civil de nulidad, bien exclusivamente tal acción civil figurando sólo como demandados civiles en el seno del proceso penal, bien acumulada a la acción penal porque el procedimiento se dirija contra todos los intervinientes en el contrato al haber sido todos ellos acusados como partícipes en el delito y consiguientemente como responsables civiles ( artículo 116 del Código Penal).

Tal idea ha sido reiterada en otras muchas resoluciones de esta misma Sala, de las que las SSTS 238/2001, 19 de febrero, 1013/1999, 22 de junio y 1263/1998, 21 de octubre, son elocuente ejemplo.

No habiendo dado oportunidad de defensa al acreedor hipotecario, que no ha sido llamado ni emplazado al proceso, no cabe declarar la nulidad de escritura de la constitución de la hipoteca ".

En la sentencia no se efectúa, además, razonamiento alguno en los fundamentos de derecho acerca de la nulidad luego acordada en el fallo, pero ello lo es por cuanto nadie pudo hacer alegaciones al respecto, por cuanto los afectados por las declaraciones de nulidad no pudieron comparecer al no haber sido expresamente citados para ser oídos al respecto.

En consecuencia, resulta procedente estimar el motivo y anular la sentencia en lo que se refiere a la declaración de nulidad de los contratos de préstamo fraudulentamente celebrados por el acusado, así como de las hipotecas con que se garantizó el pago de las mismas, por lo que deberán ser citados los afectados a los que se refiere la declaración de nulidad para que puedan comparecer ejercitando su derecho de defensa en la vista que al efecto se celebre a fin de tratar sobre las declaraciones de nulidad.

Efectos de la declaración de nulidad.

En cuanto se refiere a las consecuencias de la declaración de nulidad de la sentencia, debemos fijarlas como marca la STC nº 266/2015 de 22 de enero en el sentido de que el Tribunal celebre nueva vista oral convocando a todas las partes afectadas por la nulidad, incluyendo a la recurrente, y afectados por la nulidad fijada que se anula, con el único fin de conocer de las alegaciones y pruebas acerca de aquella pretensión de nulidad de la acusación particular, debiendo dictar nueva Sentencia única y exclusivamente sobre este punto. Es decir, manteniendo la Sentencia su eficacia de cosa juzgada en todo lo demás, ya que no afecta la nulidad a la declaración de condena.

Se estima el motivo.

Estimándose el recurso, las costas se imponen de oficio

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DECLARAR HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por SOL BIER PALMA, S.L. estimando su primer motivo y sin entrar en el examen del segundo; y, en su virtud, se casa y anula la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda, de fecha 10 de mayo de 2017, en causa seguida contra el acusado D. Onesimo por delito de estafa, retrotrayéndose las actuaciones al momento anterior a su emisión, debiéndose celebrar nueva vista oral convocando a las partes afectadas por la nulidad de los contratos de préstamo fraudulentamente celebrados por los acusados, así como de las hipotecas con que se garantizó el pago de las mismas, con el fin de conocer las alegaciones y pruebas acerca de la pretensión de nulidad de la acusación particular, debiéndose dictar nueva sentencia única y exclusivamente sobre este punto, no afectando la nulidad a la declaración de condena. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

Antonio del Moral Garcia Vicente Magro Servet

Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

RECURSO CASACION núm.: 1962/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

D. Julian Sanchez Melgar

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Antonio del Moral Garcia

D. Vicente Magro Servet

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 6 de noviembre de 2019.

Esta sala ha visto el Rollo de Sala núm. 83/16, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 1795/11, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Palma de Mallorca contra Onesimo, nacido el día NUM001 de 1973, con D.N.I. nº NUM002, hijo de Higinio y de Rocío, natural de Llucmajor (Illes Balears); con antecedentes penales no computables, privado de libertad por razón de esta causa un día, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 10 de mayo de 2017, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, haciendo constar lo siguiente:

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.