STSJ Galicia 455/2019, 16 de Octubre de 2019
| Ponente | FERNANDO SEOANE PESQUEIRA |
| ECLI | ES:TSJGAL:2019:5394 |
| Número de Recurso | 82/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 455/2019 |
| Fecha de Resolución | 16 de Octubre de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00455/2019
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso: Recurso De Apelación 82/2019
Apelante: Consellería de Facenda
Apelada: D. Ezequiel
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Benigno López González, Presidente
D. Fernando Seoane Pesqueira,
Dª. María Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 16 de octubre de 2019.
El recurso de apelación 82/2019, pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por la Consellería de Facenda, representada y dirigida por el letrado de la Xunta de Galicia, contra la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2018, dictada en el Procedimiento Abreviado núm. 64/2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de los de Lugo, sobre derecho y cantidad, siendo parte apelada D. Ezequiel representado por la procuradora Dª. María Irene Cabrera Rodríguez y dirigido por el letrado D. Rafael Rossi Izquierdo.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.
Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: "Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Ezequiel frente a la CONSELLERÍA DE FACENDA, seguido como PROCESO ABREVIADO número 64/2018 ante este Juzgado, contra la resolución citada en el encabezamiento de esta sentencia, que se declara contraria al ordenamiento jurídico, se anula y se deja sin efecto, así como cualquier otra resolución que traiga causa de la misma en el particular de la fijación de las retribuciones fijas contempladas para el puesto de Director Gerente de "Xenetica Fontao, S.A"; y en consecuencia DECLARO el derecho del actor a que se le reconozca en concepto de retribuciones fijas una cantidad de 56.379,26 euros anuales similar a la de
otros puestos análogos de entidades del grupo III y puesto nivel 1, condenando a la Administración a realizar las actuaciones oportunas para dar efectividad a dicho pronunciamiento y al abono de las diferencias retributivas que procedan desde el 1 de enero de 2017, sin perjuicio de ulteriores actualizaciones conforme la normativa de aplicación, todo ello al objeto de restablecer la situación jurídica de mi mandante en su integridad.
Las costas procesales -hasta la cifra máxima de trescientos euros (más impuestos) en concepto de honorarios de Letrado- se imponen a la Administración demandada."
Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación, que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.
SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
Objeto de apelación.- Don Ezequiel, director gerente de la entidad Xenética Fontao S.A., sociedad mercantil pública autonómica, impugnó la resolución de 27 de diciembre de 2017 del Conselleiro de Facenda, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente al informe conjunto de 15 de septiembre de 2017 de la Dirección Xeral de Planificación e Orzamentos e da Dirección Xeral de Función Pública, sobre la modificación del cuadro de personal de dicha entidad en el año 2017, en el extremo concreto de la fijación de las retribuciones fijas contempladas para el puesto de director gerente.
El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Lugo estimó el recurso, declarando el derecho del actor a que se le reconozca, en concepto de retribuciones fijas, una cantidad de 56.379,26 euros anuales, similar a la de otros puestos análogos de entidades del grupo III y puesto nivel 1, condenando a la Administración a realizar las actuaciones oportunas para dar efectividad a dicho pronunciamiento y al abono de las diferencias retributivas que procedan desde el 1 de enero de 2017, sin perjuicio de ulteriores actualizaciones conforme a la normativa de aplicación, todo ello al objeto de restablecer la situación jurídica del demandante en su integridad.
Frente a dicha sentencia interpuso recurso de apelación el Letrado de la Xunta de Galicia.
Examen del motivo de inadmisión de actividad no impugnable.- El Letrado de la Xunta de Galicia insiste en esta segunda instancia, en primer lugar, en su alegación de inadmisión del recurso contencioso-administrativo al amparo del artículo 69.c, en relación con el 68.1, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (acto no impugnable), en base a que el acto impugnado se dicta durante la instrucción de un procedimiento ajeno al recurrente y que tenía por objeto la modificación puntual del cuadro de personal para el año 2017 de la mercantil pública, en el sentido de la creación de una plaza en la plantilla de personal por el actor gestionada, y que habría de concluir con resolución por la que, atendiendo a lo instado por su gerente (el recurrente) determina la creación del puesto por él reclamado.
Aclara el apelante que, como consecuencia de la reincorporación al servicio de Xenética Fontao de un trabajador que se hallaba en situación de excedencia forzosa, el director gerente de dicha entidad (el demandante) interesó la modificación del cuadro de personal ante el regreso del excedente, y lo hizo a medio de la memoria de 5 de junio de 2017 (folios 2 y siguientes del expediente administrativo) a fin de que se ampliase el cuadro de personal de uno a dos jefes de área, lo cual constituyó el origen y génesis de los informes conjuntos de la Dirección Xeral de Planificación e Orzamentos y de la Dirección Xeral de Función Pública, de lo que deduce que la resolución que habría de poner término al procedimiento incoado en nada incumbiría a la situación jurídica del actor y el informe evacuado era para resolver cuestión distinta de la enjuiciada, pese a que el actor aprovechase para su impugnación. En definitiva, el defensor de la Administración autonómica alega que el demandante no era el destinatario de la resolución a enjuiciar.
La anterior alegación no puede prosperar porque el informe conjunto de 15/9/2017 se pronuncia sobre la retribución del actor y su carácter preceptivo y vinculante lo convierte en acto de trámite cualificado que, por decidir sobre el fondo del asunto, ha de ser susceptible de impugnación al amparo del artículo 25.1 LJ., del mismo modo que en la resolución de 27/12/2017 se argumenta que es susceptible de recurso de alzada.
Ese carácter preceptivo y vinculante del informe conjunto se desprende del artículo 58.4 de la Ley 16/2010, de 17 de diciembre, de organización y funcionamiento de la Administración general y del sector público autonómico de Galicia, que se refiere al personal de las entidades públicas instrumentales del sector público autonómico, y establece que " La aprobación de los instrumentos por los que se regulen las condiciones de
trabajo del personal y el régimen retributivo de estas entidades instrumentales requerirá, en todo caso, informe previo y favorable de los centros directivos competentes en materia de presupuestos y de función pública ... ", y se extiende a las sociedades mercantiles del sector público autonómico en el artículo 110 de la misma norma.
Por lo demás, si se atiende a los antecedentes de hecho de la resolución de 27 de diciembre de 2017 del Conselleiro de Facenda se aprecia que: 1º en el informe conjunto de 13 de mayo de 2015, aparte de la creación de 11 puestos para el desarrollo de funciones que se estaban realizando mediante contrataciones temporales, se modificó en la sociedad la denominación de director a director gerente, manteniendo sus retribuciones que ascendían a 45.916,62 euros, 2º En otro informe de 19 de junio de 2016 se modificó el cuadro de personal de la entidad consistente en la creación de un puesto de auxiliar administrativo y la amortización de un puesto de oficial segunda peón, y 3º En el de 15 de septiembre de 2017 se informó una nueva modificación del cuadro de personal de la entidad consistente en la creación de un puesto de jefe de área, pero en el mismo se hace constar la totalidad del cuadro de personal con el importe de las retribuciones actualizadas, que respecto al director gerente ascienden a 49.697,13 euros.
Ello significa que todos los años las Direcciones Xerales de Panificación y Presupuestos y de Función Pública informan el cuadro de personal, refiriéndose a la creación de plazas, amortización y retribuciones del cuadro de personal.
El examen del folio 12 del expediente revela, en efecto, que forma parte del informe conjunto de 15 de septiembre de 2017 la retribución total anual del director gerente, en el que se reseña el total de 49.697,13 euros, resultado de la suma de 46.080,79 euros de salario base y 3.616,34 euros de complementos.
Y consta asimismo que el importe de dicha retribución del director gerente ha venido variando asimismo desde 2015, pues en esta última anualidad el total, coincidente con el salario base anual, era de 45.916,62 euros, y en 2016 era de 46.375,79 euros, en coincidencia asimismo del salario base y el total.
Por tanto, la variación del importe de la retribución del director gerente que se contiene en el informe conjunto de 15/9/2017 entraña una decisión sobre el fondo que debe permitir su impugnación jurisdiccional, máxime si se en cuenta que se desglosa el importe retributivo total en salario base, que sufre una disminución respecto al del año anterior, y complementos.
A todos los anteriores argumentos han de añadirse los que expone acertadamente la juzgadora "a quo" y que esta Sala comparte, pues, en primer lugar, atenta a los principios de buena fe y confianza legítima la actuación de la Administración que entra en el fondo del asunto al...
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SJCA nº 1 34/2023, 28 de Marzo de 2023, de A Coruña
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