SAP Murcia 717/2019, 3 de Octubre de 2019
| Ponente | JUAN MARTINEZ PEREZ |
| ECLI | ES:APMU:2019:1924 |
| Número de Recurso | 43/2019 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 717/2019 |
| Fecha de Resolución | 3 de Octubre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Murcia, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00717/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2017 0014256
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000043 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.11 (BIS) de MURCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000765 /2017
Recurrente: Ignacio, Eugenia
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
Recurrido: BANCO MARE NOSTRUM
Procurador: MARIA GLORIA VALCARCEL ALCAZAR
Abogado: MIGUEL FRANCO MARTINEZ
Rollo Apelación Civil núm. 43/19
SENTENCIA Nº 717/2019
Iltmos. Sres.:
D. Carlos Moreno Millán Presidente
D. Juan Martínez Pérez
D. Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la Ciudad de Murcia, a tres de octubre de dos mil diecinueve.
Habiendo visto el rollo de apelación nº 43/2019, dimanante del procedimiento ordinario nº 765/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº11 (Bis) de esta capital, en el que han sido partes actoras, y ahora apelantes,
D. Ignacio y Doña Eugenia, representados por el procurador D. Javier Fraile Mena, y defendidos en el Juzgado por el letrado D. José María Ortiz Serrano, y en la alzada por la letrada Doña Nahikai Larrea Izarguirre, y como demandada, y ahora apelada, la entidad BANCO MARE NOSTRUM, S. A. (ahora BANKIA, S.A.), representada por la procuradora, Doña María Gloria Valcárcel Alcázar, y defendida por el letrado D. Miguel Franco Martínez.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Martínez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.
En el procedimiento ordinario nº 765/2017, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Bis) de esta capital, en fecha 21 de septiembre de 2018 se dictó sentencia, en cuya parte dispositiva se acuerda: "DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Javier Fraile Mena, actuando en nombre y representación de D. Ignacio Y Dª Eugenia, frente a la mercantil BANCO MARE NOSTRUM, S.A., sin imposición de costas".
Frente a la resolución antes referida se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Ignacio y Doña Eugenia, y teniéndose por interpuesto se acordó dar traslado a las demás partes para formular oposición o, en su caso, impugnación. La representación procesal de la entidad BANKIA,
S.A dentro de plazo presentó escrito de oposición, interesando la confirmación de la resolución recurrida. Formalizado el anterior trámite se acordó remitir los autos a la Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación nº 43/2019, teniéndose por personadas, en calidad de apelante y apelada, a los antes designados. Remitidos los autos a la Sección IV de la Audiencia Provincial se dictó providencia en fecha 2 de septiembre de 2019, señalándose para la deliberación y votación el día 1 de octubre de 2019.
En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.
En el recurso de apelación formulado por D. Ignacio y Doña Eugenia se solicita la suspensión del procedimiento hasta que se resuelva la cuestión prejudicial que se refiere.
En el primer motivo se refiere a la cláusula suelo, y en resumen, se indica que es una cuestión general de contratación; se hacen alegaciones en cuanto al control de transparencia, que no supera el control de incorporación; se hace mención a la abusividad de la cláusula suelo. El segundo motivo se refiere a la nulidad del pacto novatorio posterior; que no cabe la sanación de una cláusula radicalmente nula; que no concurren los requisitos exigidos para la existencia de una transacción, indicándose, que no ha existido negociación, que no existe reciprocidad de prestaciones, que el documento novatorio no refleja la delimitación de la situación litigiosa y la falta de identidad de la controversia para ser objeto de la transacción; que se está ante una novación y no ante una transacción. Finalmente, se hace alusión a la nulidad de la cláusula suelo y de la novación posterior.
La sentencia recurrida desestima la demanda en la que se ejercita la nulidad de la cláusula suelo establecida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 10 de junio de 2010. Se indica
consentimiento (acción ésta que en la que la parte actora sí ostenta la carga de la prueba) el acuerdo que nos ocupa es válido por ser transparente, vinculando a la actora, con la consiguiente desestimación de la demanda>>.
La sentencia de esta Sección IV, fecha 12 de septiembre de 2019, nº 648, refiere
Más concretamente en el caso de cláusulas suelo y renuncias seriadas, se pronuncia la STS 558/2017, de 16 de octubre, en el que no se da validez a la renuncia por las circunstancias concurrentes, con invocación del art 1208 CC; argumento este último que es abandonado por la STS 205/2018, de 11 de abril que, al enfrentarse a un pacto el que se renuncia expresamente al ejercicio de acciones para reclamar cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo ( "...en consecuencia, renuncian expresa y mutuamente a ejercitar cualquier acción frente a la otra que traiga causa de su formalización y clausulado, así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, cuya corrección reconocen") sienta la siguiente doctrina al proceder del Pleno:
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Que nos encontramos en estos casos más ante una transacción, que una mera novación.
"Propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos.
[...]en atención a su contenido y la causa que subyace a los mismos, merecen la consideración de transacciones y no de meras novaciones obligacionales, sin perjuicio de que, como parte de las concesiones recíprocas de las partes al transigir, se modifique el límite a la variabilidad del interés convenido (cláusula suelo)"
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La admisibilidad de transacción.
Y ello, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de transparencia, tratándose de materia disponible, con apoyo en las Conclusiones del Abogado General en el asunto C- 627/2015, la Directiva 2013/11/ CEE sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo o el Real Decreto Ley 1/2007.
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La sujeción al control de transparencia, al tratarse de una transacción predispuesta.
Al ser la renuncia al ejercicio de las acciones un elemento esencial de lo convenido "es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario".
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Los efectos de la transacción es la imposibilidad de revisar las situaciones transadas "en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido".
Con posterioridad merecen ser reseñadas la STS 13 de septiembre de 2018, que en un caso de la fijación de una cláusula suelo más reducida, descarta la tesis de la propagación de los efectos de la ineficacia contractual a otros contratos que guarden relación con el inválido (simil stabunt, simul cadent, "juntos caerán quienes juntos estén") y la STS de 6 de marzo de 2019, que considera abusiva la imposición de la renuncia de acciones para el canje de bonos u obligaciones de entidades en riesgo de desaparición.
A la vista de este panorama jurisprudencial, con los matices que las circunstancias del caso concreto imponen, entendemos que la renuncia del consumidor a pretender judicialmente la nulidad de un cláusula suelo (a pesar de haber accedido al contrato de forma no transparente) ligada a la supresión (o modificación) de la misma, debe (i) ser interpretada de forma restrictiva y (ii) es posible, sin que sea obstáculo para ello que se haga de forma seriada, siempre que se realice de forma transparente.
Pero esa renuncia no significa que (i) la cláusula suelo original se sane por la supresión o novación, que (ii) desplegará (la cancelación o novación) sus efectos según lo convenido, y (iii) que no impedirá la reclamación de cantidades abonadas de más por la cláusula original, salvo que (iv) de forma expresa se renuncie a reclamar esas cantidades, siempre que sea consciente de las consecuencias económicas y jurídicas que supone esa renuncia, pues no olvidemos que el derecho a una protección efectiva del consumidor comprende la facultad de renunciar a hacer valer sus derechos, como ya apunta la STJUE de 21 de Febrero de 2013 ( asunto Banif) y reitera la STJUE de 26 de marzo de 2019 ( asuntos C- 79/17 y C-179/17) .
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Atendidas las conclusiones anteriores, y si...
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