STSJ Castilla-La Mancha 32/2019, 10 de Octubre de 2019

PonenteJESUS MARTINEZ-ESCRIBANO GOMEZ
Número de Recurso26/2019
ProcedimientoPenal. Apelación procedimiento abreviado
Número de Resolución32/2019
Fecha de Resolución10 de Octubre de 2019
EmisorSala de lo Civil y Penal

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA CIV/PE

ALBACETE

SENTENCIA: 00032/2019

-

Domicilio: C/SAN AGUSTIN NUM. 1

Telf: 967596511 Fax: 967596510

Correo eletrónico:

Equipo/usuario: MSJ

Modelo: 001100

N.I.G.: 45142 41 2 2016 0001665

ROLLO: RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000026 /2019

Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de TOLEDO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000013 /2016

RECURRENTE: Gumersindo

Procurador/a: ANA LUISA GOMEZ CASTELLO

Abogado/a: ENRIQUE JUAN DE NO COMA

RECURRIDO/A: Horacio, Tatiana , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: MARIA PILAR CUARTERO RODRIGUEZ, MARIA CRUZ LOPEZ LARA ,

Abogado/a: ELVIRA CARMEN RIVERO ISABEL, PILAR MODREGO NAVARRO ,

S E N T E N C I A Nº 32/19

Magistrados

Iltmo. Sr. Don Eduardo Salinas Verdeguer (Presidente)

Iltmo. Sr. Don Jesús Martínez Escribano Gómez (Ponente)

Iltma. Sra. Doña Carmen Piqueras Piqueras

En Albacete a diez de octubre de dos mil diecinueve.

La SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA LA MANCHA, integrada por los Magistrados relacionados al margen, presididos por el primero, ha visto, el recurso de apelación nº 26/2019, interpuesto por el Acusado Gumersindo, representado por la Procurador Sra. Gómez Castelló y defendido por el Letrado Sr. De No Coma, contra la Sentencia nº 30/2017, de 7 de noviembre 2017, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Toledo en Rollo 13/16, que lo condenó por un delito continuado de abuso sexual; con la intervención como apeladas de la acusación particular ejercida por Tatiana, representada por la Procuradora Sra. López Lara y asistida por la Abogada Sra .Modrego Navarro y Horacio, que impugnó el recurso por escrito ante la Audiencia Provincial, pero no llegó a personarse en forma ante esta Sala; y del Ministerio Fiscal. Ha sido ponente el Iltmo.Sr. Don Jesús Martínez Escribano Gómez.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm.2 de los de Quintana de la Orden instruyó Sumario núm.1/2016 por delito de Agresiones Sexuales contra Gumersindo, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que incoó Rollo 13/2016 y con fecha 7 de noviembre de 2017 dictó Sentencia núm.30/2017, aclarada por Autos de 10 y 16 de noviembre de 2017 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"1º Resultando probado y así se declara, que el acusado Gumersindo, mayor de edad y sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 16 de octubre 2016, mantuvo una relación sentimental con Tatiana desde 2014, que posteriormente paso a ser una relación de convivencia de pareja, durante 2015 y 2016, en el transcurso de la cual, entabló amistad con Virgilio, discapacitado DIRECCION005 con DIRECCION000, hijo de Tatiana, nacido el NUM000 2001, relación que fue fraguando en algo más que amistad, alcanzando un grado de dependencia pseudo paterno filial dado que Gumersindo ayudaba y se comportaba con Virgilio como algo más que un amigo, llevándole consigo al puesto de trabajo en el Ayuntamiento de DIRECCION001, en el que Gumersindo prestaba funciones de mantenimiento, y aprovechando que Virgilio tiene un DIRECCION000, con DIRECCION002, se fue ganando la confianza y el cariño del menor derivando la primitiva relación de amistad a algo parecido a la relación paterna y dependiente, hasta el punto de que Virgilio la trataba de "papá".

En la etapa en que Virgilio vivía en DIRECCION001 (2014-2015), Gumersindo aprovechaba las ocasiones en que el menor le acompañaba al taller de mantenimiento sito en el Ayuntamiento de la localidad, para irle introduciendo en el mundo del sexo.

Primero, haciéndole preguntas más o menos intrascendentes como "si se masturbaba", "si salía con chicas" "si le gustaba", para a continuación adoctrinarle sobre la normalidad de esos deseos y de la generalidad e inocuidad de la masturbación, haciéndole creer "que eso era normal" y que "también era normal en la masturbación que los amigos se masturbasen mutuamente", proponiéndole que le masturbara y que él le masturbaría a su vez, a lo que Virgilio accedió en varias ocasiones, practicando con Gumersindo una doble y mutua masturbación.

En Abril 2016, Gumersindo y Tatiana se trasladan a un domicilio compartido en DIRECCION003, aunque Tatiana seguía trabajando en DIRECCION001 y solo iba a DIRECCION003 los fines de semana. Etapa en la que Gumersindo convivía con Virgilio en DIRECCION003, donde continuaron con sus prácticas sexuales, que se extendieron a la felación mutua, practicada varias veces entre Abril 2016 y Octubre 2016, y al intento de penetración anal en una ocasión, que no pudieron culminar porque a Gumersindo no se le ponía el pene lo suficientemente erecto para penetrar a Virgilio, y porque Virgilio no atinaba a penetrar a Gumersindo dado lo gordo que éste estaba.

La relación de Tatiana y Gumersindo terminó cuando un día de Octubre de 2016, Virgilio contó a su madre las prácticas sexuales que mantenía con Gumersindo ante la insistencia de Tatiana que veía a Virgilio absorto y cabizbajo, presentando denuncia acto seguido.

Las prácticas sexuales fueron siempre consentidas por Virgilio, que no presenta de momento, afectación psicológica por el comportamiento sexual mantenido con Gumersindo durante dos años ".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento, integrando la aclaración: "Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Gumersindo como AUTOR RESPONSABLE CRIMINALMENTE DE UN DELITO CONTINUADO DE ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL POR VIA BUCAL sobre un menor de 16 años, a la pena de DOCE AÑOS de prisión, con la accesoria DE INHABILITACIÓN ABSOLUTA por igual tiempo, PROHIBICIÓN DE ACERCAMIENTO a menos de 500 metros del menor, su domicilio, lugar de trabajo o estudio por tiempo de TRECE AÑOS, y a que indemnice a Virgilio por daño moral en la cantidad de 15.000€.

El beneficio penitenciario de tercer grado no podrá efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la pena.

Abónese al penado el tiempo de prisión provisional por esta causa para el cumplimiento de la pena impuesta ".

TERCERO

Notificada la Sentencia, por la representación legal del acusado y condenado en la instancia se interpuso recurso de apelación alegando los motivos que estimaba pertinentes y que en esta resolución se dan por reproducidos; suplicando sentencia: 1.- Declarando que resulta insubsanable el defecto de la grabación del acto de la vista, y se absuelva al acusado por ser imposible reproducir en vía de recurso la prueba de cargo celebrada en la instancia. Subsidiariamente, dicte sentencia por la que se proceda a declarar la nulidad del juicio celebrado ante la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Toledo. 2.- Que absuelva al acusado por falta de Tutela Judicial efectiva que se concreta en la falta de presencia del Sr. Letrado de la Administración, la ausencia de acta escrita, y la ausencia de transcripción por un sistema de estenotipia o similar pese a conocerse previamente el defecto de los sistemas de grabación de los videos por la citada Sala como en que la Sala de la Audiencia Provincial no adoptó las medidas precisas para evitar en todo caso que la video grabación pudiera generar indefensión pese a conocer los defectos técnicos de la sede judicial, provocando que ahora sea imposible reproducir en vía de recurso la prueba de cargo celebrada en la instancia. Subsidiariamente, se procede declarar la nulidad del juicio celebrado ante la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Toledo, ordenando la retroacción de las actuaciones al momento de señalamiento de la vista oral del juicio, debiéndose celebrar un nuevo juicio por un tribunal diferente y cuyo desarrollo quede debidamente documentado. 3.- Absolviéndole por alta de Tutela Judicial efectiva y quiebra procesal generadora de efectiva indefensión, que se concreta en la imposibilidad de contradecir esta parte en sede de recurso el sentido de las declaraciones del menor, ni sus posibles contradicciones, inexactitudes o imprecisiones relevantes; o las aclaraciones en cuanto a metodología y conclusiones sobre las periciales. Para todos los supuestos de nulidad interesaba que se ordenara la retroacción de las actuaciones al momento anterior al señalamiento de la vista oral del juicio, debiéndose celebrar un nuevo juicio por un tribunal diferente y cuyo desarrollo quede debidamente documentado. 4.- Con estimación de los demás motivos de recurso dicte Sentencia por la que se revoque la de la Instancia y se absuelva a mi mandante ante la inexistencia de prueba de cargo suficiente y en todo caso subsidiariamente ante la imposibilidad de reproducir la practicada en la primera sesión de juicio y la evidente contaminación de la declaración de Virgilio que se deduce de la defensa y pericial del Programa REVELA. 5.- Subsidiariamente, se declare la nulidad del juicio por no haberse suspendido la celebración de la vista con la finalidad de que esta parte pudiera hacer la prueba pericial tal como fue acordada, así como por no figurar en la causa los videos de la prueba forense, ordenando la retroacción de las actuaciones al momento de señalamiento de la vista oral del juicio, y debiéndose celebrar un nuevo juicio por un tribunal diferente en que se practique la prueba indebidamente denegada. 6.- Se declare subsidiariamente la nulidad del juicio tanto por la deficiencia del acta del mismo como por haberse eliminado de las actuaciones distintas actuaciones procesales, reponiendo las mismas al momento procesal anterior a producirse la quiebra procesal. 7.- Subsidiariamente, se revoque la sentencia dictada y se declare que la conducta no podría...

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