ATS, 29 de Octubre de 2019

Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 5 de octubre de 2017, en el procedimiento nº 921/2012 seguido a instancia de D. Matías y D. Miguel contra el Ayuntamiento de Estepona, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 6 de junio de 2018, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 18 de julio de 2018 se formalizó por el letrado D. Eduardo Alarcón Alarcón en nombre y representación de D. Matías y D. Miguel, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 19 de julio de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y falta de relación precisa y circunstanciada. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), de 6 de junio de 2018, R. Supl. 516/2018, que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por los trabajadores y confirmó la sentencia de instancia, que había desestimado sus demandas frente al Ayuntamiento de Estepona y declaró procedentes sus despidos.

Los trabajadores postulaban la declaración de nulidad de su despido por considerar que constituye una vulneración de varios derechos fundamentales y subsidiariamente solicitan que se declare la improcedencia por no concurrir las causas alegadas en la carta de despido.

Los actores prestaban servicios para la demandada con categoría de oficial electricista y en virtud del despido colectivo realizado por el Ayuntamiento de Estepona, se comunicaron los despidos individuales de 176 trabajadores, entre ellos los de los dos actores. Por sentencia de 30 de septiembre de 2015 se declaró ajustada a derecho la decisión extintiva de la relación laboral de los 176 trabajadores y dicha sentencia fue confirmada por esta Sala Cuarta.

El período de consultas finalizó sin acuerdo y la plantilla del personal laboral de 2017 del Ayuntamiento no incluye ningún trabajador con la categoría de oficial y/o peón, ni oficial electricista.

Los trabajadores, recurrentes en suplicación solicitaban inicialmente la reposición de las actuaciones por infracción de normas y garantías procesales que producen indefensión, revisión de los hechos declarados probados y seis motivos dirigidos al examen del derecho aplicado, solicitando la nulidad de actuaciones, subsidiariamente la estimación de la demanda y la declaración del despido nulo y de forma subsidiaria la declaración de despido improcedente con las consecuencias derivadas y derecho de opción a favor de los trabajadores.

La sala de suplicación desestima los motivos de nulidad en los que denunciaba la insuficiencia de hechos probados y de motivación y la incongruencia omisiva, por lo que considera que no han sido conculcados los preceptos invocados, entendiendo igualmente que son suficientes los hechos probados, así como la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, existiendo suficiente motivación y razonamiento en la sentencia, habiendo argumentado el magistrado de instancia sobre el despido impugnado, tras el despido colectivo, calificándolo como despido procedente, considerando suficiente su motivación y las razones de su pronunciamiento. Considera igualmente la sala de suplicación que la sentencia de instancia ha satisfecho debidamente el derecho a la tutela judicial efectiva, sin perjuicio de la posibilidad del recurrente de impugnar la sentencia por la vía de la revisión fáctica. Sin embargo la sala considera que la revisión pretendida no cumple los requisitos que impone la doctrina jurisprudencial al respecto, no llegando a cumplir el de evidenciar por documental invocada de forma directa el error del juzgador con trascendencia a los fines del fallo. Concluye la sala no acogiendo la pretensión de la recurrente de que se declare el despido nulo o improcedente por tratarse de la extinción del contrato por causas objetivas, acordada en cumplimiento de un despido colectivo ya analizado en sentencia de 30 de septiembre de 2015 que declaró ajustada a derecho la decisión extintiva, sin que quepa ahora, en proceso individual, analizar las causas habilitantes y justificadoras de la extinción del contrato por causas objetivas. La sala considera igualmente que no concurre vulneración de derechos fundamentales, ni del derecho a la tutela judicial efectiva en su versión de garantía de indemnidad pues la extinción por causas objetivas no fue debida a represalia por el uso de la opción. Finalmente considera la sala que tampoco puede prosperar la pretensión de que se declare improcedente el despido, pues efectivamente las causas habilitantes y justificadoras de la extinción del contrato por causas objetivas ya fueron analizadas y decididas en la sentencia de la sala que las declaró ajustadas a derecho con eficacia de cosa juzgada material.

Recurren los dos trabajadores demandantes, en casación para la unificación de doctrina, articulando siete motivos de recurso. Inicialmente, tanto en el escrito de preparación como en el de interposición se citaban para algunos de los motivos de recurso, varias sentencias de contraste. La parte fue requerida oportunamente por Diligencia de Ordenación de 20 de septiembre de 2018 y por Providencia de 13 de marzo de 2019 para que seleccionara una sola sentencia de contraste para cada núcleo de contradicción, siempre que cada una de dichas sentencias hubieran sido invocadas tanto en el escrito de preparación del recurso como en el escrito de interposición del mismo. La parte ha atendido dicho requerimiento en sendos escritos de 4 de octubre de 2018 y de 29 de marzo de 2019.

El primer motivo de recurso postula la nulidad de actuaciones por no haberse accedido a practicar la prueba testifical admitida y no haber sido citado por el juzgado con negativa a suspender el señalamiento para evitar la indefensión de la parte.

La sentencia señalada de contraste es la dictada por la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 14 de febrero de 2006, R. Supl. 2680/2005. la recurrente manifiesta en su escrito de interposición que la referencial decretó la nulidad de actuaciones porque el testigo había sido admitido para el acto del juicio y no fue citado y no se accedió a la suspensión, considerando que se trata de un asunto absolutamente igual. Salvo lo ya expresado, la parte expone luego extensamente su argumentación respeto al caso de autos, con referencia incluso a otras sentencias pero sin establecer la debida comparación con la invocada de contraste en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, como exige el art. 224.1.a) de la LRJS, de los que pueda deducirse luego que las resoluciones comparadas alcanzan pronunciamientos distintos. No puede considerarse suficiente a los efectos de un recurso de casación para la unificación de doctrina la mera referencia al enunciado del propio núcleo de contradicción seguida de la afirmación de absoluta identidad de los supuestos, porque sin haber establecido previamente, aunque sea de manera mínima en el contexto de los hechos probados, las circunstancias concurrentes, no es posible considerar que se ha expuesto de manera suficiente una discrepancia doctrinal entre dos resoluciones, como parece pretender la parte recurrente.

De acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito exige una comparación de los hechos de las sentencias, el objeto de las pretensiones y de los fundamentos, a través de un examen comparativo que, aunque no sea detallado, resulte suficiente para ofrecer a la parte recurrida, al Ministerio Fiscal y a la propia Sala los términos en que la parte recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos, lo que exige una comparación de los hechos de las sentencias, del objeto de las pretensiones y de los fundamentos de éstas. Así lo ha venido exigiendo esta Sala en multitud de sentencias, entre las más recientes, de 18/02/2013 (R. 1078/2012), 13/03/2013 (R. 4346/2011), 15/04/2013 (R. 772/2012), 16/04/2013 (R. 1331/2012), 16/04/2013 (R. 2203/2011), 23/04/2013 (R. 622/2012), 13/05/2013 (R. 4432/2010), 25/06/2013 (R. 2408/2012), 16/10/2013 (R. 2736/2012), 25/11/2013 (R. 2797/2012), 21/01/2014 (R. 1045/2013), 24/06/2014 (R. 1200/13).

La finalidad y fundamento de esta exigencia de análisis pormenorizado o relación precisa o circunstanciada de la contradicción alegada es la garantía de defensa procesal de la parte recurrida, de suerte que ésta pueda apreciar con claridad los términos de un debate que dista mucho de ser simple, al consistir en la comparación de sentencias en la integridad de sus elementos. El análisis o argumento de contradicción ha de consistir, no ya y no sólo en un examen de las doctrinas en que se apoyan las sentencias comparadas, lo que podría corresponder también a la argumentación de infracción legal, sino, sobre todo, de una comparación de las controversias concretas objeto de enjuiciamiento. La comparación de las controversias comporta normalmente un examen individualizado y pormenorizado de los hechos, los fundamentos, pretensiones y decisiones de las sentencias comparadas, dependiendo el detalle exigible de la argumentación del grado de complejidad y casuismo de la cuestión planteada. El análisis de la contradicción de sentencias exige, en su caso, expresar por qué no son relevantes para el correspondiente juicio de contradicción aquellas diferencias entre las sentencias comparadas que en una primera aproximación puedan plantear dudas sobre la concurrencia de este requisito. Así lo ha venido entendiendo esta Sala, entre otras, por citar las más recientes, en SSTS de 24/09/2012 (R. 3643/2011), 25/11/2013 (R. 2797/2012), 24/02/2014 (R. 732/2013).

De otra parte, según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable [ SSTS, entre otras, de 28/06/06 (R. 793/2005), 21/07/2009 (R. 1926/2008), 16/09/2013 (R. 1636/2012)].

El segundo motivo de recurso postula la nulidad por discriminación del trabajador por su condición de afiliado a CCOO, siendo el porcentaje de trabajadores afiliados a CCOO despedidos superior al porcentaje de afiliados a CCOO en la empresa. La sentencia finalmente invocada de contraste es la dictada por la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 20 de octubre de 2006, R. Supl. 5527/2006.

Para lo que afecta a este motivo de recurso, la parte recurrente se limita a transcribir el encabezamiento que respecto de dicha resolución aparece en los repertorios de jurisprudencia, que identifica en breves frases las materias abordadas. A continuación la parte recurrente manifiesta que la sentencia de contraste confirmó la de instancia que había declarado nulo el despido por haberse superado la proporcionalidad entre despido y afiliación respecto de un determinado sindicato, considerando que ello es contrario al art. 14 de la Constitución en relación con los artículos 28 y 24 de la misma. A continuación la parte expone su argumentación sin hacer ninguna referencia a la sentencia de contraste ni realizar en ningún momento una labor comparativa entre ambas, por lo que ha de considerarse válido lo objetado ya con respecto al primer motivo sobre la falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción, que en este también concurre.

El tercer motivo de recurso postula la nulidad o improcedencia del despido por la aplicación de los criterios de selección. La sentencia seleccionada de contraste es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 3 de junio de 2014, R. Supl. 954/2014. Esta sentencia está mencionada en el escrito de interposición del recurso conjuntamente con otras sentencias, lo que hizo necesario que se requiriera a la parte para que seleccionara una sola de ellas. Sin embargo la parte no hace un análisis comparativo de la sentencia recurrida con la referencial seleccionada, ni con ninguna otra de las inicialmente citadas como sentencias de contraste, haciendo una mención genérica a la sentencia de contraste, sin identificar cuál sea esta, y por supuesto sin hacer la debida comparación con la recurrida, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones de los que pueda deducirse la concurrencia de identidad sustancial entre los supuestos enjuiciados. Por lo dicho, concurre de nuevo la falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción.

El cuarto motivo de recurso postula la nulidad de la sentencia recurrida por la insuficiencia de los hechos probados y la incongruencia omisiva por no dar respuesta a las cuestiones planteadas en la demanda. En el recurso se proponen una serie de modificaciones fácticas que obran en el escrito de suplicación y que la recurrente da por reproducidas y reiterando de nuevo la falta de citación por parte del juzgado para una prueba que había sido admitida.

La Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012), 05/07/2013 (R. 131/2012), 02/07/2013 (R. 2057/2012), 17/09/2013 (R. 2212/2012), 03/02/2014 (R. 1012/2013)] pues es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta [ SSTS de 01/06/10 (R. 1550/2009), 14/10/10 (R. 1787/2009), 06/10/10 (R. 3781/2009), 15/10/10 (R. 1820/2009), 31/01/11 (R. 855/2009), 18/07/11 (R. 2049/2010), 05/12/11 (R. 905/2011)], como sobre los criterios legales en materia de presunción judicial [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012), 02/07/2013 (R. 2057/2012), 05/07/2013 (R. 131/2012), 26/11/2013 (R. 2471/2011), 17/09/2013 (R. 2212/2012), 03/02/2014 (R. 1012/2013), 17/06/2014 (R. 1057/13)].

La finalidad de este recurso es "evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso" [ SSTS de 12/03/2013 (R. 1531/2012), 02/07/2013 (R. 2057/2012), 17/09/2013 (R. 2212/12)]. No obstante, esta regla general admite una excepción, cual es la aportación de documentos al recurso que incorporen hechos nuevos al debate, a consecuencia de lo cual pueda apreciarse una identidad fáctica sustancial entre las sentencias comparadas [ STS de 21/12/2012 (R. 1165/2011)].

La sentencia seleccionada de contraste para el cuarto motivo de recurso es la dictada por la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 11 de octubre de 2012, R. Supl. 4592/2012. La recurrente, por lo que se refiere a este cuarto motivo de recurso, finaliza su exposición transcribiendo el breve resumen de los contenidos de la sentencia que ofrecen los repertorios de jurisprudencia para concluir manifestando que la referencial entiende que la falta de motivación e insuficiencia de hechos probados es motivo de nulidad. Se ha de reiterar de nuevo la concurrencia de falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción.

El quinto motivo de recurso se centra en la utilización del criterio de la edad, como criterio discriminatorio. La sentencia seleccionada de contraste es la dictada por la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de 7 de septiembre de 2016, R. Supl. 2402/2015. La recurrente transcribe de nuevo el resumen identificativo de dicha sentencia en los repertorios: "DESPIDO COLECTIVO. calificación: acción individual: utilización del criterio de edad para determinar qué trabajadores están afectados por la medida extintiva: selección del trabajador demandante ajustada a derecho: acuerdo, por los interlocutores del periodo de consultas, relativo a que quedarían afectados los trabajadores que tuvieran cumplidos 59 años el 20 de agosto del año 2012: despido procedente. Recurso de Suplicación num. 2402/2015 Ponente: Ilma. Sra. Ana Mª Orellana Cano." La recurrente añade que la sentencia de Sevilla considera ajustado a derecho el despido en razón de la edad, pero en este concreto caso, precisamente por lo contrario, no como exclusión sino por inclusión. Se reitera ahora lo manifestado respecto de los anteriores motivos de recurso por la evidente falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción.

El sexto motivo de recurso denuncia la falta de contenido y error en la determinación de los criterios de selección en la carta de despido. La sentencia señalada de contraste es la dictada por la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 24 de marzo de 2015, R. Supl. 297/2015. De nuevo se limita la recurrente a transcribir el resumen identificativo de los contenidos de la sentencia que se ofrece en los repertorios de jurisprudencia para añadir luego la argumentación propia de la recurrente que pretende estar apoyada en la sentencia de contraste. Concurre de nuevo la falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción.

El séptimo motivo de recurso denuncia la vulneración de la garantía de indemnidad. La sentencia citada de contraste es la dictada por la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 20 de julio de 2017, R. Supl. 473/2017. En este caso, aunque la referencia a la sentencia de contraste es igualmente precaria, porque se limita de nuevo a identificar de manera sucinta la conclusión que conduce finalmente al fallo de dicha sentencia, en ningún caso podría apreciarse contradicción alguna porque la sentencia de contraste enjuicia el despido disciplinario de un trabajador por faltas de asistencia al trabajo cuando previamente había impugnado la decisión de la empresa de denegarle una excedencia. La empresa argumentaba que la demanda interpuesta por el trabajador para reclamar la excedencia voluntaria, era defensiva porque el trabajador sabía que podía ser despedido. La referencial argumenta que concurren indicios sólidos que hacen surgir la sospecha racional y fundada de que la extinción del contrato de trabajo por la empresa obedecía, en última instancia, al ejercicio de sus legítimos derechos impugnando la denegación de su pase a la situación de excedencia voluntaria. En ningún caso podría apreciarse contradicción entre una sentencia que enjuicia un despido disciplinario por vulneración de la garantía de indemnidad de un trabajador que con anterioridad al despido había demandado a la empresa por la denegación de una excedencia solicitada y el supuesto enjuiciado en los presentes autos, en los que se contempla un despido objetivo en el contexto de un despido colectivo en un ayuntamiento y en el que los actores, que estaban en una relación de trabajadores objeto de externalización de servicios, optaron por ser mantenidos en la plantilla municipal, acordándose por el ayuntamiento no incluir a dichos trabajadores entre los que se mantuvieron en aquella plantilla, en aplicación de la Disposición Adicional 5ª del Convenio Colectivo, constando igualmente en los hechos probados que la plantilla del personal laboral de 2017 del ayuntamiento no incluía ningún trabajador con la categoría de los actores.

Por providencia de 19 de julio de 2019, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS (séptimo motivo) y posible falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción.

La parte recurrente, en su escrito de 10 de septiembre de 2019, sostiene que no se exige una identidad absoluta entre los supuestos de las sentencias comparadas, y que en el recurso se diferencian varios motivos, concluyendo que concurren los requisitos necesarios para que el recurso sea admitido. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.