STSJ País Vasco 308/2019, 5 de Febrero de 2019
| Ponente | JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA |
| ECLI | ES:TSJPV:2019:765 |
| Número de Recurso | 74/2019 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 308/2019 |
| Fecha de Resolución | 5 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO DE SUPLICACION Nº: 74/2019
NIG PV 48.04.4-18/002589
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0002589
SENTENCIA Nº: 308/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a cinco de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DON PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, DON MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y DON JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Esperanza , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Bilbao , de fecha 8 de Noviembre de 2018 , dictada en proceso que versa sobre materia de DESPIDO (DSP) , y entablado por la - ahora también recurrente -, DOÑA Esperanza , frente a la - Empresa - " DIRECCION000 ." , es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA , quien expresa el criterio de la - SALA -.
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados , es la siguiente :
-
-) "La demandante viene prestando servicios por cuenta y órdenes de la demandada con una antigüedad de 4 de enero de 2016, categoría profesional de Grupo 6 y salario bruto mensual de 2.500 euros incluida la prorrata de pagas extras y correspondiente a una jornada completa.
-
-) La demandante dio a luz a su hija el 18 de abril de 2017.
Se reincorporó a su puesto de trabajo el día 31 de agosto de 2017.
-
-) El 18 de enero de 2018 la hija de la trabajadora cumplió 9 meses.
-
-) Con fecha de 26 de enero de 2018 la empresa notifica a la trabajadora carta de despido del siguiente tenor literal.
DIRECCION001 , 26 de Enero de 2018
ASUNTO : DESPIDO
Muy Sra. nuestra.:
La Dirección de esta Empresa ha realizado un estudio y seguimiento sobre su rendimiento en el trabajo y ha podido comprobar que éste ha sido insuficiente, estando muy lejos de lo que se esperaba de Vd., por lo que consideramos que su nivel de dedicación, esfuerzo e iniciativa laboral, repercuten negativamente en las directrices marcadas por DIRECCION000 .
Tal situación supone una disminución voluntaria y continuada de su rendimiento en el trabajo y según lo establecido en el artículo 54.2.e) del Estatuto de los trabajadores y en el artículo 61.13 del Convenio Colectivo al que se acoge esta Empresa constituye una de las causas de extinción del contrato de trabajo, por lo que la compañía ha decidido sancionarle con DESPIDO DISCIPLINARIO por lo anteriormente manifestado.
La fecha de la decisión extintiva será con fecha de hoy 26 de Enero de 2018.
Le informamos que tiene a su disposición la nómina y finiquito a fecha 26 de Enero de 2018, que legalmente le corresponde.
Y finalmente le informamos que se procede a la entrega de copia de la presente carta al Comité de Empresa.
Sin Otro particular, le saluda muy atentamente.
-
-) La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores".
SEGUNDO .- La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia, dice :
"ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por Esperanza frente a DIRECCION000 habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL, debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO de que ha sido objeto la trabajadora demandante, condenando a la demandada a que a su elección, opte en el plazo de cinco días, por indemnizar a la actora en la suma 5.650,56 euros; o por la inmediata readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con satisfacción, si opta por la readmisión, de los salarios dejados de percibir, a razón de un salario diario de 82,19 euros, a contar desde la fecha del despido de 26 de enero de 2018 hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que hubiere encontrado otro empleo, si tal colocación fuese anterior a la sentencia y el empresario acreditase lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación".
TERCERO .- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicación por la - parte demandante -, DOÑA Esperanza , que fue impugnadporla- Mercantil demandada -, " DIRECCION000 .".
CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación , los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 14 de Noviembre, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación , acordando la formación del Rollo correspondiente y la designación de Magistrada-Ponente.
QUINTO.- Mediante Providencia que data del 17 de Enero, se acordó, - entre otros extremos - que la Deliberación , Votación y Fallo del Recurso se verificara el siguiente 5 de Febrero; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.
PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha estimando parcialmente la pretensión de la trabajadora demandante que con categoría profesional del grupo 6 (antigüedad del 4 de Enero de 2016), solicita la existencia de un despido nulo y/o subsidiariamente improcedente, al entender que su extinción contractual fechada el 26 de Enero de 2018, no está basada en una causalidad reglada y probada pues atiende al concepto genérico de disminución voluntaria y continuada del rendimiento en el trabajo según el Artículo 54-2 e del Estatuto de los Trabajadores en relación al 61.13 del Convenio Colectivo Empresarial , pero sin actividad probatoria específica, máxime y cuando la misma empresa ya reconoce la improcedencia sin intento probatorio detallado. Por ello la trabajadora demandante ha defendido la existencia de una discriminación por razón de sexo entendiendo que como la demandante dio a luz a su hija el 18 de Abril de 2017, se reincorporó el 31 de Agosto y el 18 de Enero de 2018 la hija de la trabajadora cumplió nueve meses, el ámbito cercano a la protección objetiva que recoge el Artículo 55-5c del Estatuto de los Trabajadores podría suponer no un tratamiento objetivo de nulidad por discriminación atendible, sino una exigencia de indicio suficiente para que con inversión de la carga probatoria fuese la empresarial la que observase los dictados de la exigencia o plasmación de esa causalidad genérica de disminución voluntaria y continuada del rendimiento.
Con todo, la juzgadora de instancia reconociendo que no estamos ante una nulidad objetiva que configure la posible causa de discriminación por razón de sexo reconoce que la trabajadora no está amparada por dicha protección objetiva por cuanto han transcurrido más de nueve meses desde el nacimiento de su hija (por sólo ocho días) entendiendo que no hay probado ningún indicio de vulneración de derechos fundamentales (a pesar del extenso relato de la demanda), no pudiendo extender el plazo especial de protección del Artículo 55.5 ET más allá de lo previsto (nueve meses). Por lo que en, conclusión, y como la empresa reconoce en el acto del juicio la improcedencia del despido, así lo califica, sin que exista o se exija mayor actividad probatoria por parte de la empresarial.
Disconforme con tal resolución de instancia la trabajadora demandante plantea Recurso de Suplicación articulando dos motivos de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del Artículo 193 de la LRJS al que suma un último motivo jurídico según el párrafo c) del mismo Artículo y texto que pasamos a analizar.
Existe impugnación de la empresarial demandada.
SEGUNDO.- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.
La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.
Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.
En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.
En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la trabajadora recurrente que introduce inicialmente la modificación fáctica por incorporación de un nuevo Hecho Probado Quinto en el que se deje constancia de la distribución por sexos de...
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