ATS, 15 de Octubre de 2019
| Ponente | JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA |
| ECLI | ES:TS:2019:11024A |
| Número de Recurso | 137/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación para la unificación de doctrina |
| Fecha de Resolución | 15 de Octubre de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 15/10/2019
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 137/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SALA SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: DRV / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 137/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
D. Sebastian Moralo Gallego
En Madrid, a 15 de octubre de 2019.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana.
Por el Juzgado de lo Social Nº 6 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 16 de enero de 2018, en el procedimiento nº 1043/17 seguido a instancia de D. Bartolomé contra ICTS Hispania SA; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, sobre otros derechos laborales individuales, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 7 de noviembre de 2018, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 8 de enero de 2019 se formalizó por el letrado D. David Alonso Granda en nombre y representación de ICTS Hispania SA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 13 de junio de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010, 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010, 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010.
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006; 18 de julio de 2008, R. 437/2007; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010, 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011, 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011.
Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Málaga)) de 7 de noviembre de 2018, en la que se confirma el fallo combatido que, con estimación de la demanda, declara la nulidad de la conducta mantenida por la empresa demandada consistente en falta de abono de las horas nocturnas, radioscopia, festivos y plus de productividad que coinciden con el uso de su crédito sindical, declarando el derecho del actor, vigilante de seguridad, a que se le abonen las mismas cantidades que percibe cuando efectivamente realiza su trabajo.
La sala de suplicación, como hemos avanzado, comparte el parecer del Juez a quo, y tras descartar que la decisión recurrida incurra en el vicio de incongruencia, recuerda doctrina judicial conforme a la cual se debe reconocer a los representantes el derecho al percibo de los complementos salariales que les corresponderían por las horas invertidas en funciones de representación, como si fuesen de trabajo efectivo.
Disconforme la demandada con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina cifrando el núcleo de la contradicción en la determinación de que no debe la empresa abonar el plus de radioscopia aeroportuaria cuando no se presta servicios de forma efectiva en la máquina de rayos X, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la Sala homónima de Las Palmas de 23 de octubre de 2016 (rec. 705/2016). En el caso, la Sala de suplicación desestima el recurso deducido por el trabajador confirmando la desestimación de la demanda, al entender que el referido plus solo se percibe cuando se utilice la radioscopia, es decir, cuando se realice el examen del interior de los cuerpos opacos por medio de la imagen que se proyecta en una pantalla al ser atravesados por los Rayos X (scanner), lo cual no incluía el arco detector pues éste funciona mediante una alarma de presencia. La Sala ha interpretado en sentencias precedentes que el art. 69.c) del Convenio Colectivo de empresas de seguridad privada, únicamente da derecho al plus litigioso durante el tiempo que presta sus servicios en el scanner no en otros cometidos de vigilancia como el arco detector de metales.
Una atenta lectura de las sentencias enfrentadas dentro del recurso evidencia que la contradicción en sentido legal es inexistente, pese a los esfuerzos de la parte recurrente de llevar al ánimo de la Sala la existencia de pronunciamientos contradictorios. Por lo demás, la sentencia recurrida ha recaído en procedimiento seguido por vulneración de derechos fundamentales, en concreto la libertad sindical en su vertiente de indemnidad retributiva, y en la que se ventiló si los ingresos del demandante pueden verse mermados por realizar actividad sindical derivada del uso del crédito horario, en particular, el complemento de radioscopia. Por el contrario, en la sentencia de contraste a través del procedimiento ordinario, lo que se dirime es si el citado complemento se devenga durante toda la jornada en la que se preste servicios en el "filtro" o servicio de radioacopia, ya se estuviese en el monitor o en el arco de pasajeros. Por lo tanto, no es dable sostener la existencia de divergencia doctrinal alguna. En efecto, en la sentencia recurrida ha constituido objeto directo de enjuiciamiento la modalidad procesal especial elegida para ventilar cuestiones atenientes a una posible lesión de derechos fundamentales íntimamente conectada con el ejercicio de la libertad sindical, y dicha cuestión no se ha suscitado en la sentencia de contraste.
Por lo razonado, no habiendo la mercantil recurrente formulado alegaciones en el trámite oportuno, y de conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. Procede la imposición de costas a la parte recurrente en cuantía de 300,00 € más IVA, al haberse personado ante esta Sala, el trabajador recurrido. Igualmente, se acuerda la pérdida del depósito efectuado todo ello conforme a lo previsto en el Art. 225.5 de la LRJS, dando a las consignaciones efectuadas el destino legal.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. David Alonso Granda, en nombre y representación de ICTS Hispania SA, representada en esta instancia por la letrada D.ª Belén Zarza Herrera contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 7 de noviembre de 2018, en el recurso de suplicación número 898/18, interpuesto por ICTS Hispania SA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Málaga de fecha 16 de enero de 2018, en el procedimiento nº 1043/17 seguido a instancia de D. Bartolomé contra ICTS Hispania SA; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, sobre otros derechos laborales individuales.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente en cuantía de 300,00 € más IVA, al haberse personado ante esta Sala, el trabajador recurrido y pérdida del depósito efectuado todo ello conforme a lo previsto en el Art. 225.5 de la LRJS, dando a las consignaciones efectuadas el destino legal.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
