AAP Barcelona 307/2019, 21 de Octubre de 2019
| Ponente | MARIA DOLORS PORTELLA LLUCH |
| ECLI | ES:APB:2019:7656A |
| Número de Recurso | 1343/2015 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 307/2019 |
| Fecha de Resolución | 21 de Octubre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 1ª |
Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0827942120148152933
Recurso de apelación 1343/2015 -C
Materia: P.S. oposición a ejecución hipotecaria
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Terrassa
Procedimiento de origen:P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 881/2014
Parte recurrente/Solicitante: Sebastián
Procurador/a: Joaquim Tarin Bellot
Abogado/a: LLUÍS RODRÍGUEZ TORRES
Parte recurrida: Paloma, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Mª Lluïsa Valero Hernández
Abogado/a: XAVIER CAMPS VIDELLET
AUTO Nº 307/2019
Barcelona, 21 de octubre de 2019..
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dña. Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dña. Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA y Dña. Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 1343/15 interpuesto contra el auto dictado el día 17 de junio de 2015 en el procedimiento nº 881/14 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Terrassa en el que es recurrente Don Sebastián y apelado BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.
El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: "Estimar parcialmente la oposición formulada por la representación procesal de Sebastián expulsando del contrato de préstamo la clausula de redondeo al alza (tercera bis a 3), debiendo la
ejecutante en el plazo de 30 días bajo apercibimiento de archivo, presentar reliquidación nueva con descuento de las cantidades que por tales conceptos hayan incrementado el préstamo o acreditando que no fueron aplicadas.
No se hace condena en costas."
Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.
Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Mª Dolors PORTELLA LLUCH.
Planteamiento del litigio. Resolución de instancia. Recurso de apelación
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La representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA instó demanda de juicio hipotecario contra Don Sebastián y Doña Paloma en la que expuso que en fecha 21 de junio de 2000 Caixa d'Estalvis de Terrasa (Posteriormente Unnim Banc y luego BBVA) y los demandados suscribieron escritura de préstamo y constitución de garantía hipotecaria para la devolución de la cantidad de 90.151,82 euros, prestada por la entidad financiera, refiriendo la actora que los deudores hipotecantes incumplieron el pago de las cuotas desde el día 21 de agosto de 2010 por lo que la entidad decidió la resolución anticipada de la deuda, efectuando su liquidación en fecha 19 de febrero de 2013 con un saldo acreedor total de 80.156,94 euros, y aportando a los autos la correspondiente acta notarial de liquidación.
El juzgado de instancia acordó el despacho de ejecución por auto de 21 de octubre de 2014, al que por la parte ejecutada se planteó oposición en los siguientes términos:
a) Falta de capacidad o representación procesal de la entidad actora por falta de acreditación del poder al procurador.
b) Nulidad por abusiva de la cláusula por la que se establece el interés de demora.
c) Nulidad por abusiva de la cláusula por la que se establece el redondeo de cantidades.
d) Nulidad por abusiva de la cláusula por la que se establece el vencimiento anticipado.
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El juzgado de instancia rechazó que hubiera falta de representación en el procurador y dio por subsanado el defecto por omisión de una de las páginas del poder. A continuación, entró a valorar las cláusulas y admitió la nulidad de la cláusula de redondeo rechazando las demás.
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Frente a la indicada resolución ha planteado recurso la representación de la parte ejecutada que reiteró los argumentos expuestos en su escrito de oposición a la ejecución y la nulidad de las cláusulas que el juzgador había rechazado.
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Ante todo debemos significar que la cuestión referida a la falta de poder del procurador no puede ser objeto de apelación como así resulta de lo dispuesto en el artículo 695.2.4 LEC por lo que no será objeto de análisis siendo así que toda causa de inadmisión lo es de desetsimación.
Polémica jurídica surgida en torno a la validez y efectividad de las cláusulas de vencimiento anticipado. Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo
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Por medio de auto de 8 de febrero de 2017 el Tribunal Supremo se dirigió al TJUE a fin de que resolviera acerca de la posibilidad de proseguir el juicio hipotecario en el supuesto en que se hubiera declarado la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y también acerca de si era posible anular la cláusula de vencimiento solo en el inciso que se refiere al impago de una cuota y mantener su validez por impago genérico de cuotas.
Ante el problema que suscitaba el planteamiento de la indicada cuestión prejudicial, en la reunión de Presidentes de secciones civiles de esta Audiencia Provincial de Barcelona celebrada el día 10 de febrero de 2017, se acordó suspender la tramitación de los recursos de apelación interpuestos en procesos de ejecución hipotecaria que tuvieran por objeto de debate la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, cuando el ejecutado fuera un consumidor, a la espera de que el TJUE resolviera la cuestión prejudicial planteada por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en el auto antes reseñado de 8 de febrero de 2017.
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La cuestión prejudicial ha sido resuelta por la Sentencia de 26 de marzo de 2019 del TJUE en los asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17 que concluye en los siguientes términos:
"Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y, por otra parte, no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las pares del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la coitada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales".
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En fecha 11 de septiembre del presente año 2019, con posterioridad por tanto a la indicada resolución del Tribunal Europeo, el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha dictado sentencia en la que analizando la procedencia y los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado concertada en la...
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