STSJ Galicia 441/2019, 3 de Octubre de 2019
| Ponente | MARIA BLANCA FERNANDEZ CONDE |
| ECLI | ES:TSJGAL:2019:5325 |
| Número de Recurso | 224/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 441/2019 |
| Fecha de Resolución | 3 de Octubre de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00441/2019
Ponente: Dª. BLANCA MARIA FERNANDEZ CONDE
Recurso: Apelación 224/18
Apelante: Servizo Galego De Saude
Apelada: Policlínico Lucense SA, Zúrich España S.A., Eloisa
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª BLANCA MARIA FERNANDEZ CONDE
Dª María Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 3 de octubre de 2019.
El recurso de apelación 224/18 pendiente de resolución ante esta Sala fue promovido por el Servizo Galego de Saude, representado y dirigido por el Letrado de la Xunta, y por Dña. Eloisa, representada por la procuradora Dña. Ana Stock Bernárdez y defendida por el letrado D. Oscar Núñez-Torrón Latorre, contra la sentencia de fecha 28 de febrero de 2018, dictada en el Procedimiento Ordinario 241/16 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de Lugo sobre la desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial, siendo parte apelada el Hospital Polusa SA (anteriormente Policlínico Lucense SA), representado por el procurador D. Xulio Xabier López Valcárcel y dirigida por la abogada Dña. María Lourdes Pardo Rodríguez y Zúrich España S.A., representada por el procurador D. Ricardo López Mosquera y dirigida por el letrado D. Eduardo María Asensi Pallares y siendo parte apelada también doña Eloisa .
Es ponente la Ilma. Sra. Dª. BLANCA MARIA FERNANDEZ CONDE.
Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: " Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Dª Eloisa frente a LA CONSELLERÍA DE SANIDAD DE LA XUNTA DE GALICIA y ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, con intervención de POLICLÍNICO LUCENSE SA
(HOSPITAL POLUSA SA) seguido como PROCESO ORDINARIO número 241/2016 ante este Juzgado, contra la resolución administrativa citada en el encabezamiento, que se anula y en consecuencia debo declarar y declaro, como situación jurídica individualizada, el derecho de la demandante a ser indemnizada por la Administración demandada y, solidariamente, su entidad de seguros en los términos estipulados en la póliza, por las lesiones derivadas de responsabilidad sanitaria, que se cifran en 80.000 euros, a cuyo pago condeno expresamente a las demandadas -Consellería de Sanidad y Zúrich- de forma solidaria, más los intereses legales computados desde el 1 de agosto de 2008 y hasta la fecha de notificación de la presente sentencia, sin perjuicio del eventual devengo de los intereses del art. 20 LCS respecto de la aseguradora, de conformidad con lo dispuesto en el fundamento jurídico quinto de esta sentencia ."
Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.
SE aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia y ...
Del objeto de recurso y sentencia de instancia.- Se interpone recurso de apelación, contra sentencia de fecha 28 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 1 de los de Lugo en el recurso contencioso-administrativo PO núm. 241/16 que en su parte dispositiva establece: " QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIM PARCIALMENTE el recurso contenciosoadministrativo interpuesto por la representación procesal de Dª Eloisa frente a la Conselleria de sanidad de la Xunta de Galicia y Zurich Insurance PLC Sucursal en España, con intervención de Policlínico Lucense SA (hospital POLUSA SA), seguido como proceso ordinario contra la resolución administrativa citada en el antecedente que se anula y en consecuencia debo declarar y declaro, como situación jurídica individualizada, el derecho de la demandante a ser indemnizada por la Administración demandada, y, solidariamente su entidad de seguros en los términos estipulados en la póliza, por las lesiones derivadas de responsabilidad sanitaria, que se cifran en
80.000 euros, a cuyo pago condeno expresamente a las demandadas- Consellería de sanidad y Zurich - de forma solidaria, más los intereses legales computados desde el 1 de agosto de 20008 y hasta la fecha de notificación .... (...) "
Conviene recordar aquí que en la instancia fue objeto de recurso la desestimación de la reclamación sobre responsabilidad patrimonial formulada por la actora frente al Servicio Gallego de Salud SERGAS, en la que se interesaba el abono de la cantidad de 400.000 euros en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados en la asistencia recibida por la actora en el Hospital POLUSA SA en el que había ingresado para cirugía de rodilla programada (implante protésico total), sufriendo en el curso del posoperatorio una "trombosis arterial poplítea" de la que debió ser intervenida con el resultado de "amputación supracondilea"; se fundamentaba la pretensión en la defectuosa atención sanitaria que se le proporcionó a la paciente, concretada en la demora del diagnóstico-terapéutico de la oclusión arterial que padecía en la extremidad derecha lo que impidió la aplicación de las medidas terapéuticas adecuadas a la gravedad de la patología, retraso que provoco la necesidad de proceder a la amputación del fémur a la altura de la rodilla, y, que si no hubiera existido se habría evitado. En definitiva fue el retraso diagnostico que determino que la extremidad sobrepasase el límite de viabilidad.
En la resolución impugnada expresamente se reconoce que ha existido una pérdida de oportunidad (fundamento sexto), no obstante, la reclamación se desestima por entender que es el Hospital POLUSA a quien corresponde garantizar la concreta prestación sanitaria y por lo tanto a quien le compete la responsabilidad por los daños y perjuicios causados.
La sentencia de instancia estima, como se ha expuesto, parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto, y como razona en su fundamento de derecho tercero reconoce una defectuosa atención de la Administración sanitaria, dice literalmente la sentencia... " es un hecho reconocido por la propia administración y no controvertido que existió un retraso en el diagnóstico y un nexo de causalidad entre dicha actuación sanitaria y el resultado final...(...).
...del material probatorio obrante en autos se deduce, pues, que a la vista de la evolución de la paciente, lo cierto es que la isquemia existía, que el síntoma de dolor la evidenciaba aunque pudiera obedecer también a la operación quirúrgica pero solo se tuvo en cuenta esta opción, por lo que cabe deducir que una atención sanitaria más intensa hubiera permitido realizar más tempranamente una diagnosis y no se habría alcanzado un grado tan avanzado de la isquemia...(...)
La sentencia de instancia reconoce a la actora una indemnización de 80.000 euros, razonando que tratándose de una perdida de oportunidad se ha de estar a la pautas que la jurisprudencia establece, indicando que lo que se valora es la perdida de expectativas, si de haberse seguido en ese aspecto la asistencia sanitaria adecuada el resultado podría haber sido otro, siendo que son esas expectativas las que deben ser valoradas en concepto de daño moral, y en razón también a la posibilidad de que el daño en todo caso se hubiera producido; justifica la indemnización que otorga señalando, que no procede aceptar la indemnización solicitada por la parte actora - asciende a la cifra de 400.000 euros- ...(...), que se han de examinar todas las circunstancias que concurren el supuesto de autos y la realidad es que existe una enorme incertidumbre a la hora de valorar si un diagnostico emitido con mayor celeridad hubiere salvado la extremidad inferior de la paciente, en todos sus informes el Doctor Teofilo (informe pericial emitido por el servicio de cirugía vascular del Hospital General Calde) ha utilizado el adverbio " quizás" ; que ha de tenerse en cuenta la edad de la paciente, los numerosos y delicados antecedentes que presentaba y los riesgos de la intervención quirúrgica a la que se sometió ; y por todo ello concluye que sí había alguna posibilidad de que un diagnóstico más temprano hubiera evitado la amputación del fémur y que teniendo en cuenta las demás circunstancias fija prudentemente la indemnización en un 20% de la cantidad reclamada - 80.000 euros - e intereses legales a computar desde la fecha de la reclamación administrativa..
Alegaciones de la partes.
Recurso de apelación formulado por el Servicio Gallego de Salud.- El letrado del Servicio Gallego de Salud sostiene la adecuación a derecho de la resolución impugnada; insiste, que aun constatada la perdida de oportunidad, la atención a la recurrente - donde se concreta la perdida de oportunidad - se produce en el Hospital POLUSA, institución sanitaria con personalidad jurídica propia de naturaleza privada que no forma parte de los centros de salud de la red pública del SERGAS y con el que el SERGAS había suscrito un concierto para la prestación de servicios sanitarios, por lo que a su entender no existe relación de causalidad entre la actuación del Sergas y la lesión de la paciente, siendo que el daño no es atribuible a la administración demandada.
En segundo lugar, y subsidiariamente alega la apelante no estar de acuerdo con la cuantía de la indemnización establecida en sentencia, estimando debería limitarse a 68.666,42 euros (se alude en vía administrativa). Solicita la revocación de la sentencia o en su defecto, se pondere la indemnización acordada.
Se opone al recurso de apelación el Hospital POLUSA SA codemandada en el procedimiento, que en su escrito...
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