STS 1379/2019, 16 de Octubre de 2019

El presente recurso de casación se interpuso por la Junta de Andalucía contra la sentencia dictada, el 20 de julio de 2017, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, estimatoria del recurso contencioso-administrativo 654/2016 formulado por doña Rosa frente a la resolución de 6 de mayo de 2016, del Tribunal Económico-Administrativo Regional ["TEAR"] de Andalucía, que desestimó la reclamación económico administrativa instada contra el acuerdo dictado por la Agencia Tributaria de Andalucía de 27 de julio de 2015, que desestima el recurso de reposición presentado frente a la liquidación núm. NUM000 practicada por el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, por importe de 3.819 euros.

Los hechos sobre los que ha versado el litigio, en lo que hace a las cuestiones que suscita el recurso que nos ocupa, parten de la formalización de escritura de extinción de condominio con subrogación hipotecaria por doña Rosa y don Tomás, sobre la finca NUM001 de Sanlúcar la Mayor que se produjo ante el Notario de Sevilla, don José Javier Muñoz Layos el 21 de enero de 2015. Se presentó la correspondiente autoliquidación del impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, por esta última modalidad, con valor declarado de 118.096,53 euros, sin ingreso al entender exenta la operación. Posteriormente instruido un expediente de comprobación, ésta arrojó la suma de 251.823,57 euros girándose la liquidación en dicho concepto, más los intereses de demora, por un importe total de 3.819 euros.

La Sala de instancia estimó el recurso contencioso-administrativo con sustento en el siguiente razonamiento:

" CUARTO.- Esta Sala y Sección ha tenido ocasión de pronunciarse en relación con la materia aquí debatida en diversas Sentencias entre las que cabe destacar, por más recientes, las de 6 de septiembre de 2012 dictada en autos 131/2012, de 13 de septiembre del mismo año dictada en autos 132/2012, o de 5 de noviembre de 2015 dictada en recurso 192/2015, cuyos razonamientos reiteramos y reproducimos seguidamente en base a los principios de seguridad jurídica, unidad de doctrina e igualdad en la aplicación e interpretación de la Ley.

"La división de la cosa común es un derecho de los condóminos, establecido en el art. 1062 del Código Civil, mediante el cual se puede producir la extinción del condominio, y una de las formas de extinción es la adjudicación a uno de los partícipes, con compensación de lo que se considera el exceso de adjudicación con una cantidad en metálico a los demás copartícipes. Puede ser que materialmente se produzca una transmisión, pero jurídicamente no puede tener efecto como tal transmisión, pues el derecho que se adquiere con la adjudicación ya se poseía globalmente con la situación de proindiviso, por lo que la adjudicación no puede tener efectos tributarios. En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1999 cuando afirma que: "Y, por último y en tercer lugar, porque no puede tacharse de errónea la doctrina seguida por la sentencia recurrida. Esta Sala, aun en supuestos no estrictamente similares al que ahora se enjuicia y como recuerda la Sentencia de 23 de mayo de 1998,con cita de otras de la Sala Primera y de la Sala Tercera de este Tribunal, tiene reconocida, con vocación de generalidad, la doctrina consistente en que "la división y adjudicación de la cosa común son actos internos de la comunidad de bienes en los que no hay traslación del dominio, de modo que, en consecuencia, por primera transmisión solo puede entenderse la que tiene como destinatario un tercero."

En principio, pues, la división y consiguiente adjudicación de las partes en que se hubieran materializado las cuotas ideales anteriormente existentes no son operaciones susceptibles de realizar el hecho imponible del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales a tenor de lo establecido en el art. 70.1.A del Texto Refundido y de su Reglamento , aquí aplicables, de 1980 y 1981, respectivamente -hoy los mismos preceptos de los Textos vigentes de 24 de septiembre de 1993 y 29 de mayo de 1995-. La división de la cosa común debe ser contemplada -recuerda la sentencia mencionada de 1998- como la transformación del derecho de un comunero, reflejado en su cuota de condominio, en la propiedad exclusiva sobre la parte de la cosa que la división hubiera individualizado. Con otras palabras: la división de la cosa común y la consiguiente adjudicación a cada comunero en proporción a su interés en la comunidad de las partes resultantes no es una transmisión patrimonial propiamente dicha -ni a efectos civiles ni a efectos fiscales- sino una mera especificación o concreción de un derecho abstracto preexistente. Lo que ocurre es que, en el caso de que la cosa común resulte por su naturaleza indivisible o pueda desmerecer mucho por su división -supuesto que lógicamente concurre en una plaza de aparcamiento e incluso en un piso (no se trata de la división de un edificio, sino de un piso, art. 401 del Código civil )- la única forma de división, en el sentido de extinción de comunidad, es, paradójicamente, no dividirla, sino adjudicarla a uno de los comuneros a calidad de abonar al otro, o a los otros, el exceso en dinero - arts. 404 y 1062, párrafo 1°, en relación este con el art. 406, todos del Código civil -. Esta obligación de compensar a los demás, o al otro, en metálico no es un "exceso de adjudicación", sino una obligación consecuencia de la indivisibilidad de la cosa común y de la necesidad en que se ha encontrado el legislador de arbitrar procedimientos para no perpetuar la indivisión, que ninguno de los comuneros se encuentra obligado a soportar - art. 400-. Tampoco, por eso mismo, esa compensación en dinero puede calificarse de "compra" de la otra cuota, sino, simplemente, de respeto a la obligada equivalencia que ha de guardarse en la división de la cosa común por fuerza de lo dispuesto en los arts. 402 y 1.061 del Código civil, en relación este, también, con el 406 del mismo cuerpo legal . En puridad de conceptos, cuando la cosa común es indivisible, bien materialmente o bien por desmerecimiento excesivo si se llevara a cabo la división, cada comunero, aun cuando tenga derecho solo a una parte de la cosa, tiene realmente un derecho abstracto a que, en su día, se le adjudique aquélla en su totalidad, dada su naturaleza de indivisible, con la obligación de compensar a los demás en metálico. Esta forma, pues, de salir de la comunidad es también, por tanto, concreción o materialización de un derecho abstracto en otro concreto, que no impide el efecto de posesión civilísima reconocido en el art. 450 del Código civil y no constituye, conforme ya se ha dicho, transmisión, ni a efectos civiles ni a efectos fiscales. Por lo demás, el hecho de que el art. 7.2.B) de la Ley y Reglamento del Impuesto aquí aplicables solo exceptúe de la consideración de transmisión, a los efectos de su liquidación y pago, "los excesos de adjudicación declarados, salvo los que surjan de dar cumplimiento a lo dispuesto en los arts. 821 , 829 , 1056 (segundo) y 1062 (primero) del Código civil ..." y entre ellos no se cite precepto alguno regulador de comunidades voluntarias, sino solo de comunidades hereditarias, no constituye argumento en contra de la conclusión precedentemente sentada, habida cuenta que a lo que quiere con ello aludirse es a los excesos de adjudicación verdaderos, esto es, a aquellos en que la compensación en metálico, en vez de funcionar como elemento equilibrador de la equivalencia y proporcionalidad que deben presidir toda división o partición de comunidad a costa del patrimonio del adjudicatario, sobrepasa en realidad su interés en la comunidad y viene a constituir, efectivamente, una adjudicación que lo supera en perjuicio del resto de los comuneros. No hay, pues, tampoco, con esta interpretación, desconocimiento alguno del art. 24 de la Ley General Tributaria -hoy 23.3 de la misma tras la reforma operada por la Ley 25/1995, de 20 de julio-, cuando veda la utilización del procedimiento analógico para extender, más allá de sus términos estrictos, el ámbito del hecho imponible o el de las exenciones o bonificaciones tributarias". La sentencia expuesta y su doctrina tienen un carácter eminentemente civil, pero no obstante fundamenta la inexistencia de transmisión en el derecho abstracto preexistente de los condóminos y afirma que por tanto no se producen efectos civiles ni fiscales. Empero en el orden tributario, la interpretación que debe hacerse de la sentencia, no es la de que no haya existido transmisión, sino que la misma no puede tener efectos fiscales, pues la excepción del 7.2.B del R.D.Leg. 1/1993, ha de interpretarse no como un supuesto de no sujeción, sino de sujeción en la que concurre exención, por lo que no puede gravarse como acto jurídico documentado. Con arreglo a la doctrina expuesta ha de confirmarse la resolución impugnada y coincidir con la misma en que la operación realizada debe incluirse en el concepto de exención, en tanto que la adjudicación no produce efectos civiles, ni tributarios, por lo que no debe tributar por el concepto de ITPAJD, so pena de infringir el principio de prohibición de doble imposición del art. 31.2. del R.D.Leg. 1/1993."

Aplicando la posición expuesta al caso de autos, y partiendo del presupuesto de que el acuerdo administrativo impugnado practica liquidación por IAJD, cabe colegir que no procede gravar por actos jurídicos documentados la operación consistente en la extinción del condominio en tanto que no constituye una transmisión patrimonial sino, en palabras del Tribunal Supremo, una mera especificación o concreción de un derecho abstracto preexistente.

Ciertamente en el supuesto que aquí nos ocupa se da una peculiaridad, como hemos visto, y es que si atendemos al valor comprobado por la Administración (251.823,57 euros), aquí no cuestionado, podría haberse producido un exceso de adjudicación a favor de la demandante desde el momento en que habría compensado al otro condómino mediante la asunción de la mitad de la deuda que a éste correspondía en virtud del préstamo hipotecario (la mitad de 118.096,53 euros), cifra por tanto inferior a la mitad del valor comprobado. Sin embargo, ello no avala la pertinencia en Derecho de la liquidación recurrida desde el momento en que ésta se giró por Actos Jurídicos Documentados sobre el valor total de la finca, y no sobre el exceso de adjudicación.

Por lo expuesto procede la estimación del recurso, anulando la liquidación".

La letrada de la Junta de Andalucía preparó recurso de casación contra la meritada sentencia mediante escrito presentado el 25 de septiembre de 2017, identificando como normas legales que se consideran infringidas los artículos 7.2.B), 28 y 45 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, que aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados ["TRITPyAJD"].

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía tuvo por preparado el recurso de casación por auto de 18 de octubre de 2017.

Preparado el recurso en la instancia y emplazadas las partes para comparecer ante esta Sala, por auto de 17 de enero de 2018, la Sección de Admisión de esta Sala acuerda admitir el recurso de casación y fijar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo es "Determinar si la extinción de un condominio formalizada en escritura pública notarial, cuando se adjudica el bien inmueble sobre el que recae a uno de los condóminos, quien satisface en metálico a los demás el exceso de adjudicación, constituye una operación sujeta a transmisiones patrimoniales onerosas pero exenta o una operación no sujeta a esa modalidad y, por ende, si está no sujeta o está sujeta, respectivamente, a la modalidad gradual de actos jurídicos documentados, documentos notariales, del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados". Al mismo tiempo identifica como normas jurídicas que serán objeto de interpretación el artículo 7.2.B) del TRITPyAJD, en conexión con los artículos 28 y 31.2 de ese mismo cuerpo legal.

Notificada la anterior resolución a las partes personadas y dentro del plazo fijado en el art. 92.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, LJCA), la letrada de la Junta de Andalucía, mediante escrito registrado el 6 de marzo de 2018, interpuso el recurso de casación en el que aduce que la sentencia impugnada infringe, por aplicación incorrecta, el artículo 7.2.B) del TRITPyAJD, al considerar que "las excepciones a las transmisiones patrimoniales sujetas previstas en el referido apartado son supuestos de sujeción al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITPAJD), modalidad de "Transmisión Patrimonial Onerosa" (TPO), pero exentos", lo que a juicio de la recurrente supone:

(i) La "creación extra legem de un nuevo supuesto de exención y, por ello, constituye también una vulneración del artículo 45" del TRITPyAJD.

(ii) La vulneración de los artículos 28 y 31.2 del TRITPyAJD "en tanto excluye del gravamen por "Acto Jurídico Documentado" un negocio jurídico formalizado mediante escritura notarial y que cumple los requisitos".

(iii) Que se infrinja la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2010, en las de otros Tribunales Superiores de Justicia [de Madrid (sentencia de 26 de septiembre de 2012, rec. 61/2010); de Extremadura (sentencia de 26 de diciembre de 2014, rec. 736/2013); o Valencia (sentencia de 7 de junio de2010)], en la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) de 17 de septiembre de 2015 y en numerosas resoluciones de los TEARAS y de la propia Dirección General de Tributos que "sostienen que las salvedades que aparecen en el artículo 7.2.B) TRITPAJD en relación con los supuestos de transmisiones patrimoniales sujetas son, como no podía ser de otra manera, casos de delimitación negativa del hecho imponible y por ende, con naturaleza jurídica de supuestos de no sujeción (a TPO)".

Finalmente solicita el dictado de sentencia que case y deje sin efecto la impugnada de 20 de julio de 2017, "con la consiguiente confirmación de la resolución de 6 de mayo de 2016 dictada por el TRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE ANDALUCÍA (TEARA), reconociéndose que la extinción de un condominio formalizada en escritura pública notarial, cuando se adjudica el bien inmueble sobre el que recae a uno de los condóminos, quien satisface en metálico a los demás el exceso de adjudicación, constituye una operación no sujeta a la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas (TPO) del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados (ITPAJD). Consecuentemente, y en la medida en que se cumplan el resto de requisitos del art. 31.2 del Texto Refundido, el documento notarial, esto es, la escritura pública en que se formaliza la extinción del condominio, está sujeta a la cuota gradual de la modalidad de Actos Jurídicos Documentados (AJD) del mismo impuesto ".

Conferido traslado de la interposición del recurso a las partes recurridas, el abogado del Estado presenta, el día 6 de junio de 2018, escrito absteniéndose de formular oposición.

El 26 de junio de 2018, la representación procesal de doña Rosa presentó escrito de oposición en el que pone de manifiesto que "la interpretación sostenida por la Sentencia del TSJA de 20 de julio de 2017 es la que en mejor medida conjuga las normas previamente citadas por esta parte, y por ello, no infringe lo dispuesto por el artículo 7.2.B) del TRITPAJD.

La Sentencia que ponga solución al Recurso formulado de contrario, habrá de determinar que las extinciones de condominio en las que se adjudica el inmueble a uno de los condóminos, compensando al resto en metálico, por ser el bien indivisible o desmerecer la división mucho su valor, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 7.2.B del Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, están sujetos a la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas, y exentas.

De esta forma se pondría fin a la inseguridad jurídica y a la injusticia que han venido sufriendo multitud de contribuyentes, a los que se he ha negado la existencia de una exención, dado que la Administración Tributaria de determinados territorios, por ser éste un Impuesto cedido, han determinado que existía un supuesto de no sujeción, a pesar de que no ha sido determinado por la Ley".

Evacuados los trámites y de conformidad con lo previsto en el art. 92.6 de la LJCA, al considerar innecesaria la celebración de vista pública, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo del recurso el día 24 de septiembre de 2019, fecha en que tuvo lugar dicho acto.

Objeto del recurso de casación, delimitación de los hechos y cuestión de interés casacional.

El día 21 de enero de 2015 se otorgó en Sevilla escritura pública de extinción de condominio con subrogación hipotecaria, en la que se refleja que D. Tomás y doña Rosa, propietarios por mitades indivisas del pleno dominio de una vivienda sita en Sanlúcar la Mayor, cale Honestidad, núm. 22 que valoran en 118.096,53 euros, y que les pertenece en la indicada proporción y carácter, por título de compra formalizada en escritura pública autorizada en Sevilla el día 26 de mayo de 2011, no queriendo continuar en el proindiviso proceden a extinguir el condómino sobre la indicada vivienda. Siendo indivisible la finca objeto de la extinción de la comunidad y de conformidad con el artículo 1062 del Código Civil, acuerdan que en pago de la correspondiente cuota en la liquidación de la comunidad se adjudique el pleno dominio de dicha finca, en su totalidad, a doña Rosa, no teniendo don Tomás nada que reclamar. Como consecuencia de dicho pacto, doña Rosa se subroga, con carácter no novatorio, en el prestamos hipotecario que grava la finca por importe de 118.096,53 euros. El 10 de febrero de 2015 se presentó la correspondiente autoliquidación. No se ingresó ninguna cantidad por considerar que la operación está sujeta pero exenta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (en lo sucesivo TRITPyAJD), y, por tanto, no sujeta a la cuota gradual del impuesto sobre actos jurídicos documentados. Consta en el expediente el resultado de la comprobación realizada, que lleva fecha de 27 de mayo de 2015, siendo el valor comprobado 251.823,57 euros.

Como resultado del expediente de comprobación realizado se giró una propuesta de liquidación provisional, el 27 de mayo de 2015, frente a la cual el obligado tributario presentó alegaciones el día 14 de julio, siendo desestimadas el ulterior día 27. En dicha liquidación se expresa que se trata de una operación sujeta a AJD, que la base imponible (coincidente con la base liquidable) es 251.823,57 euros, que el tipo de gravamen es el 1,50 por 100 y que la cuota a ingresar es 3.819 euros (resultado de sumar a la cuota de 3.777.35 euros 41,65 de intereses de demora).

El día 21 de septiembre de 2015 se interpuso reclamación económico administrativa ante el Tribunal Económico administrativo Regional de Andalucía, que fue desestimada el día 6 de mayo de 2016, aplicando al caso la RTEAC de 17 de septiembre de 2015, dictada en el recurso extraordinario de alzada para la unificación de criterio, que declaró que "en la extinción total de condominio, los excesos de adjudicación declarados que obedezcan al carácter indivisible del bien adjudicado o que desmerezca mucho por su división, cuando la compensación por el condueño adjudicatario del bien se materialice en metálico, no están sujetos a la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Consecuentemente, y en la medida en que se cumplen el resto de los requisitos del artículo 31.2 del Texto Refundido, el documento notarial, esto es, la escritura pública en que se formaliza la extinción del condominio está sujeta a la cuota gradual de la modalidad de Actos Jurídicos Documentados del mismo impuesto". Frente a esta resolución se interpuso recurso contencioso administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía por doña Rosa que fue estimado.

La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en: "Determinar si la extinción de un condominio formalizada en escritura pública notarial, cuando se adjudica el bien inmueble sobre el que recae a uno de los condóminos, quien satisface en metálico a los demás el exceso de adjudicación, constituye una operación sujeta a transmisiones patrimoniales onerosas pero exenta o una operación no sujeta a esa modalidad y, por ende, si está no sujeta o está sujeta, respectivamente, a la modalidad gradual de actos jurídicos documentados, documentos notariales, del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados".

El juicio de la Sala sobre la cuestión de interés casación. Remisión a la sentencia de esta misma Sala y Sección núm. 344/2019, de 14 de marzo .

Nos hallamos ante un supuesto similar al resuelto mediante nuestra Sentencia 344/2019, de 14 de marzo (recurso de casación núm. 5404/2017), de ahí que, por exigencias de los principios de unidad de doctrina y seguridad jurídica reiteremos el criterio expresado en ella:

"Procederemos a examinar la sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas de la extinción del condominio.

El artículo 4 del TRITPyAJD establece que "a una sola convención no puede exigírsele más que el pago de un solo derecho, pero cuando un mismo documento o contrato comprenda varias convenciones sujetas al impuesto separadamente, se exigirá el derecho señalado a cada una de aquéllas, salvo en los casos en que se determine expresamente otra cosa".

El artículo 7 del TRITPyAJD, que define el hecho imponible de la modalidad transmisiones patrimoniales onerosas, dispone, en lo que ahora interesa, por un lado:

"1. Son transmisiones patrimoniales sujetas:

1. Las transmisiones onerosas por actos "inter vivos" de toda clase de bienes y derechos que integren el patrimonio de las personas físicas o jurídicas" y, por otro, que:

"2. Se considerarán transmisiones patrimoniales a efectos de liquidación y pago del impuesto: [...]

B) Los excesos de adjudicación declarados, salvo los que surjan de dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 821, 829, 1.056 (segundo) y 1.062 (primero) del Código Civil y Disposiciones de Derecho Foral, basadas en el mismo fundamento".

Nos encontramos, esta vez, ante una única convención, puesto que la extinción del condominio no es consecuencia de la división de la cosa común sino de la adjudicación del 50 por 100 a uno de los partícipes, que ya es titular dominical del otro 50 por 100, de un bien que tiene carácter indivisible.

En esta ocasión no se ha producido ningún exceso de adjudicación. Se ha decidido, por los partícipes, extinguir el condominio. Antes de la extinción cada uno de ellos era propietario del 50 por 100 de la vivienda.

Siendo indivisible la finca objeto de la extinción de la comunidad y, de conformidad con el artículo 1062 del Código Civil, acordaron los cotitulares que en pago de la correspondiente cuota en la liquidación de la comunidad se adjudicase el pleno dominio de dicha finca, en su totalidad, a doña Rosa, quien, como consecuencia de lo pactado se subrogó en el préstamo hipotecario que grava la finca por importe de 118.096,53 euros.

Pues bien, El artículo 392 CC establece que "hay comunidad cuando la propiedad de una cosa o de un derecho pertenece pro indiviso a varias personas", disponiendo por su parte el artículo 450 del mismo Código que "cada uno de los partícipes de una cosa que se posea en común, se entenderá que ha poseído exclusivamente la parte que al dividirse le cupiere durante todo el tiempo que duró la indivisión", precepto que da respuesta al problema de si la división de la cosa común tiene carácter declarativo o traslativo de la propiedad (Cfr. STS 2351/2010, de 30 de abril de 2010, rec. casación 21/2008, FJ 5º). La división de la cosa común no es, por tanto, una transmisión patrimonial. Es, simplemente, una especificación de un derecho preexistente.

Por otro lado, el artículo 406 CC establece que "serán aplicables a la división entre los partícipes en la comunidad las reglas concernientes a la división de la herencia", remisión que ahora ha de entenderse realizada al artículo 1061, párrafo primero CC, que dispone que "cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero". La indivisibilidad puede ser de tres tipos: legal (cuando viene exigida por el ordenamiento jurídico); material (cuando es imposible la división por la propia naturaleza del bien); y económica o funcional (cuando la división haría desmerecer mucho el valor del bien). Como señala la STS de 28 de junio de 1999, rec. casación 8138 /1998, FJ 3º, "en el caso de que la cosa común resulte por su naturaleza indivisible o pueda desmerecer mucho con su división -supuesto que lógicamente concurre en una plaza de aparcamiento e incluso en un piso (no se trata de una división de un edificio, sino de un piso), articulo 401 CC - la única forma de división, en el sentido de extinción de la comunidad es paradójicamente, no dividirla, sino adjudicarla a uno de los comuneros a calidad de abonar al otro, el exceso en dinero".

No es, por tanto, la operación enjuiciada por el tribunal andaluz una operación que tenga encaje en el artículo 7 TRITPyAJD, referido al hecho imponible de la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas.

Si no estamos, como es el caso, ante una transmisión onerosa "inter vivos", no resulta aplicable dicho precepto en ninguno de sus apartados dado que no tiene acomodo en ninguno de los supuestos definidos en el apartado 1 del artículo 7, particularmente su letra A) ni tampoco ante ninguno de los previstos en el apartado 2 del mismo precepto, en particular en su letra B), puesto que no se ha producido ningún exceso de adjudicación (ni sujeto ni no sujeto).

No se tributará, por tanto, por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas. Sí se tributará, en cambio, por la modalidad de actos jurídicos documentados, no ya solo por la cuota fija (artículo 31.1 TRITPyAJD), cuestión que es indiscutida, sino por la cuota gradual, puesto que concurren todos los requisitos previstos en el artículo 31.2 TRITPyAJD, cuyo tenor es el siguiente:

"Las primeras copias de escrituras y actas notariales, cuando tengan por objeto cantidad o cosa evaluable, contengan actos o contratos inscribibles en los Registros de la Propiedad, Mercantil, de la Propiedad Industrial y de Bienes Muebles no sujetos al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones o a los conceptos comprendidos en los números 1 y 2 del artículo 1 de esta Ley, tributarán, además, al tipo de gravamen que, conforme a lo previsto en la Ley 21/2001, de 27 de diciembre, por la que se regulan las medidas fiscales y administrativas del nuevo sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía, haya sido aprobado por la Comunidad Autónoma.

Si la Comunidad Autónoma no hubiese aprobado el tipo a que se refiere el párrafo anterior, se aplicará el 0,50 por 100, en cuanto a tales actos o contratos".

Efectivamente, nos hallamos ante i) la primera copia de una escritura pública; ii) que tiene por objeto cantidad o cosa valuable; iii) que contiene acto o contrato inscribible en el Registro de la Propiedad; y iv) que no está sujeto al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones ni a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas ni a la modalidad de operaciones societarias del propio ITPyAJD. Esta es la tesis que viene sosteniendo la administración andaluza y el TEAR de Andalucía. Ahora bien, dicho esto, es preciso dar un paso más para determinar cuál es la base imponible. Esta es, según establece el apartado 1 del artículo 30 TRITPyAJD, el valor declarado, sin perjuicio de la comprobación administrativa".

Pues bien, el valor declarado de la vivienda es de 118.096,53 euros, pero habiéndose llevado a cabo la comprobación se fijó un valor de 251.823,57 euros. Nada se ha objetado contra esta determinación. Ello, no obstante, la base imponible no es 251.823,57 euros sino el 50 por 100 de ese importe, puesto que quien resultó adjudicataria de dicho inmueble ya disponía del otro 50 por 100 a título dominical, criterio que está en línea con lo que declaramos en la STS 1484/2018, de 2 de octubre, rec. cas 4625/2017, FJ 4º, relativa a la liquidación en concepto de impuesto sobre actos documentados con motivo de la escritura de liquidación de gananciales y de la liquidación de bienes existente sobre una vivienda que les pertenecía con carácter común a ambos cónyuges, siendo dueños cada uno de la mitad indivisa, en la que declaramos:

"la convención por virtud de la cual un cónyuge adquiere su mitad indivisa -e indivisible-, de la que ya poseía la otra mitad indivisa por razón de la comunidad que se extingue, compensando en su estricta parte al otro en el valor de tal mitad, no constituye un exceso de adjudicación y, por ende, una transmisión patrimonial en sentido propio, susceptible de gravamen bajo la modalidad del impuesto sobre transmisiones patrimoniales. Ello permite inferir racionalmente, con toda lógica, que el valor de lo que se documenta en una convención de esta clase no puede equivaler al de la totalidad del bien, inmueble en este caso, que es objeto de división, sino sólo el de la parte que se adquiere ex novo y sobre el que estrictamente recae la escritura pública".

Contenido interpretativo de esta sentencia

La cuestión con interés casación consiste en "Determinar si la extinción de un condominio formalizada en escritura pública notarial, cuando se adjudica el bien inmueble sobre el que recae a uno de los condóminos, quien satisface en metálico a los demás el exceso de adjudicación, constituye una operación sujeta a transmisiones patrimoniales onerosas pero exenta o una operación no sujeta a esa modalidad y, por ende, si está no sujeta o está sujeta, respectivamente, a la modalidad gradual de actos jurídicos documentados, documentos notariales, del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados". La respuesta que damos, en consonancia con lo expuesto, es que la extinción de un condominio, en el que se adjudica un bien indivisible, habiendo acordado los cotitulares que en pago de la correspondiente cuota en la liquidación de la comunidad se adjudique el pleno dominio de dicha finca, en su totalidad, a uno de ellos, quien como consecuencia de lo pactado se subrogó en el prestamos hipotecario que grava la finca, no está sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas sino a la cuota gradual de la modalidad de actos jurídicos documentados del Impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

Resolución de las pretensiones.

Aplicando el criterio acabado de exponer y poniéndolo en relación con las pretensiones de las partes, llegamos a la conclusión de que el recurso de casación ha de ser estimado parcialmente, puesto que la extinción del condominio en el que se ha adjudicado la totalidad de pleno dominio del bien a quien ya era titular dominical del 50 por 100, a cambio de subrogarse en el préstamo hipotecario que grava la finca, está sujeta a la cuota gradual de la modalidad de actos jurídicos documentados del ITPAJD en tanto en cuanto no está sujeta a la modalidad de transmisiones onerosas, puesto que tal operación no es una transmisión patrimonial en sentido propio sino pura y simplemente, una especificación de un derecho preexistente, si bien debemos al mismo tiempo declarar que la pretensión de la Junta de Andalucía no puede estimarse en su totalidad puesto que la liquidación recurrida se giró sobre la totalidad del valor comprobado del bien inmueble cuando, como se ha puesto de relieve, la liquidación debe girarse sobre el 50 por 100 de ese valor, dado que la base imponible es única y exclusivamente el valor de la parte que se adquiere ex novo, es decir, 125.922,785 euros.

Pronunciamiento sobre costas.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 93.4 LJCA, puesto que no se aprecia mala fe o temeridad no procede declaración de condena al pago de las costas causadas en este recurso de casación.