STS 472/2019, 14 de Octubre de 2019

El Juzgado Central de Instrucción número 5 de Madrid, instruyó diligencias previas de procedimiento Abreviado con el nº 177/10, contra D. Cesareo, por delito de falsificación de tarjetas y estafa, y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Primera, que con fecha 11 de abril de 2019, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

" PRIMERO.- Entre finales de marzo de 2010 y mediados de junio de ese año, el acusado Cesareo, mayor de edad y sin antecedentes penales, utilizando una serie de duplicadores y lectores grabadores de tarejtas de crédito propios y otros facilitados por otro acusado a quien no afecta la presente resolución, por estar declarado en rebeldía, contactó con Domingo, taxista que trabajaba por cuenta de Edemiro, para que pasara las tarjetas que se utilizan los clientes en pago de servicios de taxi por un lector grabador. De esa manera copiaron las tarjetas de crédito de Estefanía, número NUM000, de la entidad Banca Online, quien utilizó el taxi el día 23 de marzo; de Eulogio, número NUM001, quien lo utilizó el 30 de marzo; y de Gabriela, NUM002. Seguidamente, con los datos obtenidos, duplicaron las tarjetas e hicieron, bien directamente, bien a través de terceros, los siguientes cargos:

Sobre la tarjeta de Estefanía, número NUM000, entre el 23 de marzo de 2010 y el 26 de marzo de 2010, cargos por importe de 212.2 euros.

Sobre la tarjeta de Eulogio, NUM001, entre el 30 de marzo y el 24 de abril, cargos por importe de 3.296,70 euros.

Sobre la tarjeta de Gabriela, número NUM002, entre el 23 de abril de 2010 y el 24 de abril de 2010, la cantidad de 2.415 euros.

Para realizar dichos cargos, contactaron con amigos y conocidos que regentaban establecimientos comerciales y aceptaron hacer cargos ficticios con las tarjetas duplicadas. Dichas personas son:

En la tienda de ropa Mas Marcas, Jon, encargado del local, a petición de Domingo, aceptó hacer un cargo simulado por importe de 1.850 euros con la tarjeta NUM002 de Gabriela en fecha 23 de abril de 2010.

En la peluquería Radaysa cuya propietaria era Sara, ésta aceptó hacer un cargo simulado en fecha 30 de marzo de 2010 con el duplicado de la tarjeta número NUM001 cuyo titular era Eulogio, por importe de 700 euros. La persona que le propuso hacer dicho cargo fue Rodolfo.

En el bar La Papita, a las 18, 48 horas del día 31 de marzo de 2010, Samuel. encargado del citado local, aceptó hacer un cargo simulado de 500 euros con el duplicado de la tarjeta número NUM001 cuyo titular era Eulogio a propuesta de Domingo y del hoy acusado Cesareo,

En el bar La Estación, sobre las 21, 36 horas del día 30 de marzo de 2010, Amalia, encargada del citado establecimiento, a propuesta del acusado Cesareo, aceptó hacer un cargo simulado con el duplicado de la tarjeta de Eulogio, por importe de 495 euros.

Al día siguiente, 31 de marzo, a las 15:41 utilizó la misma tarjeta para hacer un cargo de 570 euros en la Mercaferrari, para saldar una deuda que la citada Amalia tenla en el establecimiento. Ambos también hicieron otro cargo por importe de 500 euros en el mismo bar en fecha 24 de abril de 2010, a las 14:20:37, con la tarjeta número NUM002 cuyo titular era Gabriela.

SEGUNDO. - Como consecuencia de la investigación en el domicilio del acusado Cesareo, se encontró un ordenador portátil de color gris marca BENQ, sin número de serie, en cuyo disco duro C se encuentran enlaces con la aplicación CC2Bank, destinada a realizar comprobaciones de- numeraciones de tarjetas de crédito usadas por entidades bancarias, que facilita el resto de los datos que consten respecto a esas numeraciones; también se encontraba en el disco duro del referido ordenador un acceso reciente a la aplicación KY-DEMO-SDK--C201A, destinada al uso del dispositivo del lector de tarjetas de la marca Heng-Yu, modelo C201.A: también se encontraba la aplicación infOrmática Heng-Yu C201A. destinada al uso del lector grabador del mismo nombre, En el disco D del citado ordenador, habia dos carpetas conteniendo la aplicación CCS Bank. Igualmentel se le intervino al acusado otro ordenador portátil marca LG,.de color negro, en cuyo disco duro D, aparecía un programa informático denominado MSE-700, destinado a la conexión y uso del lector grabador MSE-700. Así mismo se incautó al acusado un "pen drive", marca Verbatim, de color azul en el que se encontraban restos de carpetas CCSBank. También se le ocupó una ''torre" de sobremesa marca ADL, modelo NX 610 y número de serie NUM003 donde se encontraba instalada la aplicación C2010A. En el referido domicilio también se encontraron en papel, instrucciones de lector 'de tarjetas, modelos y manuales de troqueladores de tarjetas.

En el momento de su detención se le intervinieron varios documentos entre los que se encontraba un "posit" en el qué se encontraba Manuscrito " DIRECCION000", y, los números de cuatro tarjetas: AMERICA NUM004; NUM007 06/12; NUM005 12/11: y NUM006 06/13.

En el domicilio, y dentro del dormitorio de Rodolfo, dos conectores adaptadores de puertos COM a puertos USB, utilizados por numerosos lectores de bandas magnéticas, un dispositivo USB con el anagrama CITOP, de color negro, conteniendo aplicaciones destinadas al uso de lectores grabadores de bandas (como la MSR505C), manuales de uso, así como con documentos de lo que parecen ser numeraciones de bandas magnéticas de tarjetas bancarias. También se intervino un lector grabador y una tarjeta de crédito de la Caixa a nombre de Gines con los números de la banda magnética borrados (en proceso de duplicación)(sic)".

La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

"Debemos condenar a Cesareo como autor responsable de un delito de falsificación de tarjetas de crédito en concurso con un delito continuado de estafa a las siguientes penas: a) por el delito de falsificación de tarjetas de crédito, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; y, b) por el delito continuado de estafa, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; pago de las costas procesales que correspondan, causadas en el presente juicio, y que indemnice a Estefanía conjunta y solidariamente con Domingo, en la cantidad de 212, 20 euros; a Eulogio en la cantidad de 3.286, 70 euros.; y a Gabriela, la cantidad de 2.411 euros.

De las anteriores cantidades, a Eulogio lo hará conjunta y solidariamente con Sara y Rodolfo! en la cantidad de 700 euros; solidariamente con Amalia en la cantidad de 1.565 euros; y solidariamente con Samuel en la cantidad de 500 euros.

A Gabriela, la cantidad de 2.415 euros. De esa cantidad lo hará solidariamente con Jon y Angustia en la cantidad de 1.850 euros.

Dichas cantidades se verán incrementadas con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Debemos absolverle del delito de tenencia de útiles para la falsificación de tarjetas por el que venía siendo acusado de forma alternativa por el Ministerio Fiscal, y con declaración de oficio de las costas procesales que correspondan.

Se decreta el comiso de los efectos intervenidos al acusado, a los que se les dará el destino legal correspondiente(sic)".

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto Constitucional, por D. Cesareo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

En el recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Cesareo, lo basó en los siguientes motivos de casación:

1. - Quebrantamiento de las normas y garantías procesales.

2. - Error en la valoración de la prueba.

3. - Infracción de normas del ordenamiento jurídico.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso de casación interpuesto, solicita su inadmisibilidad, con arreglo a las consideraciones que figuran en el escrito que obra unido a los presente autos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 2 de Octubre de 2019.

La Sección 1ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional condenó al acusado Cesareo como autor de un delito de falsificación de tarjetas de crédito a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y como autor de un delito continuado de estafa a la pena de un año de prisión. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, bajo la rúbrica "quebrantamiento de las normas y garantías procesales", alega vulneración de la presunción de inocencia, al haberse producido la condena sin prueba de cargo, pues se basa en la declaración prestada en fase sumarial por el coacusado ya condenado Domingo, la cual entiende que no puede ser tenida en cuenta porque no compareció al plenario ya que el Ministerio Fiscal renunció a la práctica de la testifical, sin solicitar que se realizasen nuevas averiguaciones domiciliarias. Además, el recurrente ha negado lo que declara el coacusado, el cual no es persistente en sus afirmaciones pues existen diferencias entre las distintas manifestaciones, y no existen elementos de corroboración. Finalmente señala que el coacusado se limitó a decir que el recurrente le facilitó un lector de tarjetas que luego le devolvió. Se queja también de que, en relación con los programas informáticos que había en su ordenador, el Tribunal viene a exigirle que demuestre que no los utilizaba para falsificar tarjetas.

En el segundo motivo denuncia error en la valoración de la prueba. insiste en que la condena se basa en la declaración de Domingo sin presentar medios de prueba consistentes, y se remite a lo dicho en el anterior motivo.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio, FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril, FJ 2) ( STC 185/2014). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.

   En cuanto a la declaración de los coimputados, esta Sala ha admitido su valor como prueba de cargo, si bien la doctrina del Tribunal Constitucional exige para proceder a su valoración la constatación de la existencia de elementos externos de corroboración. Así, ha señalado que " la exigencia de que la declaración incriminatoria del coimputado cuente con un elemento externo de corroboración mínimano implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan, sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado, y, en segundo lugar, que son los órganos judiciales los que gozan de inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba " ( SSTC 56/2009 y 57/2009, de 9 de marzo).

   En lo que se refiere a la valoración de declaraciones sumariales, la jurisprudencia ha aplicado las previsiones del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a los casos en los que haya resultado imposible localizar al testigo, si bien es necesario que esas declaraciones, a cuya lectura debe procederse en el plenario, hayan sido prestadas de forma inobjetable, lo cual exige la presencia del juez y que se haya garantizado la posibilidad de contradicción.

2. En el caso, el Tribunal basa la condena especialmente en la declaración del coacusado ya condenado, el cual no pudo ser citado al juicio oral al no ser posible su localización, sin que consten datos que permitieran un nuevo intento de citación. El Ministerio Fiscal no renunció a la testifical, aunque, dada la ausencia del propuesto como testigo, interesó la lectura de su declaración sumarial al amparo del citado artículo 730, lo cual fue acordado por el Tribunal. Esa declaración había sido prestada ante el Juez Central de instrucción, y en ella estuvo presente el letrado del recurrente, por lo que se llevó a cabo con todas las garantías exigibles.

   En cuanto a su contenido, el coacusado declaró que fue el recurrente quien le entregó un lector de tarjetas de crédito para que lo utilizara en el taxi que conducía, pasando por él las que entregaran los clientes para pago del servicio. Lo cual no podía tener otra finalidad que obtener los datos de la banda magnética para utilizarlos luego de forma fraudulenta, como efectivamente ocurrió. Así, se vincula al recurrente con la obtención de tales datos y con la posterior utilización defraudatoria de los mismos. La versión del coacusado encuentra corroboración en los programas informáticos hallados en poder del recurrente, que, según la sentencia impugnada, eran "aplicaciones para el uso de lectores- grabadores de bandas magnéticas de tarjetas de crédito, así como otras aplicaciones de identificación de numeraciones de bandas magnéticas con bases de datos para completar los datos relacionados con esas bandas". Se encontró también en poder del recurrente, como se consigna en la sentencia recurrida, "un posit con unas numeraciones que se refieren a los números de tarjetas de crédito y a sus fechas de caducidad". Dice el recurrente que con su argumentación el Tribunal le viene a exigir que demuestre que no utilizaba esos elementos para usar las tarjetas de crédito cuyos datos había obtenido con el lector. Sin embargo, no es así. Lo que el Tribunal señala es que el recurrente no ha acreditado ninguna finalidad lícita que explicara la posesión de esos programas o aplicaciones, por lo que no existe ningún dato que ponga en duda la corrección de la inferencia realizada sobre la base de los elementos probatorios disponibles.

   Por todo ello, ambos motivos se desestiman.

En el motivo tercero denuncia la infracción del artículo 399 bis del Código Penal, ya que el acusado no alteró, copió, reprodujo o de cualquier otro modo falsificó tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje, pues talcosa no se ha probado.

1. Hemos reiterado que este motivo de casación exige el respeto a los hechos probados, de forma que, si se realizan alegaciones en contra de los mismos, ello puede determinar la inadmisión del motivo y, en este trámite, su desestimación.

2. El recurrente se limita a reiterar que los hechos que sirven de base a la condena no están probados, lo cual ya ha sido desestimado al examinar los dos anteriores motivos del recurso.

En cuanto a la infracción de ley propiamente dicha, el recurrente no acompaña su afirmación de argumentación alguna, y en el relato fáctico se contienen todos los elementos del tipo.

En consecuencia, el motivo se desestima.