ATS, 4 de Octubre de 2019

PonenteJOSE LUIS REQUERO IBAÑEZ
ECLIES:TS:2019:10479A
Número de Recurso578/2019
ProcedimientoRecurso de Casación Contencioso-Administrativo (
Fecha de Resolución 4 de Octubre de 2019
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

TRIBUNAL SUPREMO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN: PRIMERA

A U T O

Fecha del auto: 04/10/2019

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 578/2019

Materia: CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Submateria:

Fallo/Acuerdo: Auto Admisión

Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Golderos Cebrián

Secretaría de Sala Destino: 004

Transcrito por: RSG

Nota:

R. CASACION núm.: 578/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Golderos Cebrián

TRIBUNAL SUPREMO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN: PRIMERA

A U T O

Excmos. Sres.

D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente

D. Wenceslao Francisco Olea Godoy

D. Jose Luis Requero Ibañez

D. Francisco Jose Navarro Sanchis

D. Fernando Roman Garcia

En Madrid, a 4 de octubre de 2019.

HECHOS

PRIMERO

La procuradora Doña Inés Tascón Herrero en nombre y representación de NEOPISTAS S.A.U. en liquidación, interpuso ante la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, el: recurso contencioso-administrativo nº 570/2016 contra sendas resoluciones dictadas por el Ministro de Fomento el recurso contencioso-administrativo contra:

-. Resolución de 5 de agosto de 2016, por la que se acuerda la resolución del contrato para la construcción y explotación del Área de Servicio de Alberique (Valencia), la incautación de la garantía definitiva por importe de 144.242,90 euros y la iniciación de un expediente para la determinación de los eventuales daños y perjuicios que pudiesen ser exigidos.

-. Resolución de 5 de agosto de 2016, por la que se acuerda la resolución del contrato para la construcción y explotación del Área de Servicio de Guitiriz (Lugo), la incautación de la garantía definitiva por importe de 145.226,76 euros y la iniciación de un expediente para la determinación de los eventuales daños y perjuicios que pudiesen ser exigidos.

-. Resolución de 5 de agosto de 2016, por la que se acuerda la resolución del contrato para la construcción y explotación del Área de Servicio de Valdáliga (Cantabria), la incautación de la garantía definitiva por importe de 197.235,51 euros y la iniciación de un expediente para la determinación de los eventuales daños y perjuicios que pudiesen ser exigidos.

Sostenía NEOPISTAS que si fue declarada en concurso de acreedores y el Juzgado de lo mercantil acordó la apertura de la fase de liquidación, conforme al apartado 2 del artículo 112 del TRLCAP, relativo a la aplicación de las causas de resolución, "la declaración de insolvencia en cualquier procedimiento y, en caso de concurso, la apertura de la fase de liquidación originarán siempre la resolución del contrato", era improcedente que la resolución de los contratos se haya acordado con fundamento el incumplimiento de los mismos, porque si el artículo 112.2 del TRLCAP establece que la apertura de la fase de liquidación del concurso de acreedores opere siempre como causa automática de resolución de cualquier contrato en ejecución, no aplicar dicha causa equivale a incumplir la ley; que la apertura de la fase de liquidación del concurso sería la causa determinante, ex lege, de la resolución de los Contratos en este caso específico, dado que, cuando tuvo lugar, los mismos no se estaban resolviendo por ningún otro motivo.

SEGUNDO

Dicho recurso contencioso administrativo fue estimado por sentencia de 15 de octubre de 2018, cuyo fundamento de derecho sexto, se remite a otra, dictada por la misma Sala y Sección de fecha 22 de enero de 2018, " en relación con el fondo del asunto, y por unidad de criterio dada la identidad sustancial de las pretensiones litigiosas y de las partes en ambos recursos, procede resolver en el mismo sentido en que se hizo en la sentencia dictada en el recurso 579/2016, aunque dicha sentencia haya sido recurrida en casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo".

La sentencia ahora recurrida reproduce literalmente fundamentos de la citada sentencia de 22 de enero de 2018 que les sirve de precedente, interpreta los artículos 111 y 112 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio y artículos 265 y 266 de su reglamento. Destacamos, en lo que ahora nos interesa: " resulta de los anteriores preceptos que la declaración en concurso de acreedores de la concesionaria da lugar "siempre" a la resolución del contrato. Mientras que el incumplimiento por el concesionario de sus obligaciones contractuales esenciales es potestad de la Administración el ejercicio o no del derecho a resolver el contrato"......... "en el momento en que la Administración optó por primera vez por ejercitar su potestad de resolver el contrato, diciembre de 2014, habían pasado cerca de seis años desde que se había producido el incumplimiento, por la concesionaria, de su obligación de presentar el proyecto y, tras su aprobación, comenzar las obras desde septiembre de 2010 la concesionaria iba poniendo en conocimiento de la Administración contratante sus dificultades económicas para ejecutar otros contratos de concesión adjudicados años antes del que es objeto de este recurso, solicitando medidas de reequilibrio económico de las concesiones. Con fecha 12 de marzo de 2012, NEOPISTAS instó de la Administración la resolución por mutuo acuerdo de este contrato, cuando habían transcurrido más de cuatro años desde la adjudicación. Desestimada tal petición por silencio administrativo, solo se opta por iniciar procedimiento de resolución del contrato cuando la concesionaria ya había sido declarada en concurso y ya se había iniciado la fase de liquidación. Por tanto, en el inicio del primer procedimiento -que ningún efecto ha desplegado, pues se declaró caducado- se había producido causa de resolución del contrato que no era optativa para la Administración, conforme con los artículos 112.2 y 265.2 TRLCAP. Hemos de concluir, pues, que el procedimiento para la resolución del contrato debió iniciarse por la causa establecida en los artículos 111.b) y 264.b) TRLCAP. .La incautación de la garantía definitiva, como hemos visto, es consecuencia aneja, accesoria y en principio inseparable de la resolución contractual, cuando se produce por incumplimiento del contratista. Y, si bien en el presente caso se ha producido un claro incumplimiento por parte de la contratista de sus obligaciones contractuales, es lo cierto que, tal como se han desarrollado las actuaciones por parte de la Administración, ese incumplimiento no es que determina la resolución del contrato".

En relación a la incautación de la garantía, razona: "Y, dicho esto, hemos de estimar la última de las pretensiones deducidas en la demanda, pues la incautación de la garantía definitiva, como hemos visto, es consecuencia aneja, accesoria y en principio inseparable de la resolución contractual, cuando se produce por incumplimiento del contratista. Y, si bien en el presente caso se ha producido un claro incumplimiento por parte de la contratista de sus obligaciones contractuales, es lo cierto que, tal como se han desarrollado las actuaciones por parte de la Administración, ese incumplimiento no es que determina la resolución del contrato. Ese incumplimiento, existente y acreditado, pudo, efectivamente, haber sido la causa de la resolución del contrato, pero la Administración optó por no ejercitar su derecho a tal fin. Y cuando inició su actuación tendente a la resolución del contrato ya se había producido otra causa determinante de la resolución, cuya apreciación no era optativa para la Administración. La cual no conlleva la incautación de la garantía, salvo que el concurso se hubiera calificado como culpable o fraudulento, conforme con lo dispuesto en el art. 111 del Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ."

TERCERO

Frente a esta sentencia el Abogado del Estado prepara recurso de casación. Ya le consta que la sentencia de 22 de enero de 2018, estimatoria del procedimiento ordinario 597/2016 que sirvió de precedente a la ahora recurrida, es firme, dada la inadmisión por providencia de 13 de septiembre de 2018 del recurso de casación 2702/2018, preparado en su día también por el Abogado del Estado.

El escrito de preparación denuncia los siguientes preceptos infringidos: sobre la resolución de los contratos la vulneración de los artículos 111 y 112 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, y en lo relativo a la incautación de la garantía, el artículo 111 del Real Decreto 1098/2011, de 12 de octubre, por el que se aprueba el reglamento general de la ley de contratos, en relación con el artículo 43 de dicha ley. Considera que la redacción de estos preceptos, si bien derogados, siguen vigentes en el artículo 21 de la ley 9/2017.

Cita como supuestos de interés casacional objetivo los regulados en el artículo 88.3.a) y 88.2.b) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativo - LJCA-.

CUARTO

Por auto de 10 de enero de 2019 la Audiencia Nacional tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo.

Se han personado ante esta Sala, como parte recurrente el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, y como partes recurridas la procuradora Doña Inés Tascón Herrero en nombre y representación de NEOPISTAS S.A.U. en liquidación y la procuradora Doña Adela Cano Lantero en nombre y representación de Haitong, Investment Ireland Public Limited Company, oponiéndose ambas partes recurridas a la admisión del recurso de casación.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez, .

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO

Dado que las partes recurridas se oponen a la admisión del recurso de casación, debemos examinar si el Abogado del Estado ha cumplido las exigencias que impone el artículo 89.2 LJCA.

Ambas mercantiles solicitan que se inadmita el recurso por las mismas razones que esta Sala inadmitió el recurso de casación 2702/2018. Pare ello debemos examinar si la preparación que nos ocupa cumple el apartado f) del artículo 89.2 LJCA, de modo que, si al menos uno de los tres supuestos de interés casacional alegado está suficientemente justificado tendría el efecto de admisión tan pretendido por el Abogado del Estado.

Comenzando por el supuesto de interés casacional objetivo del artículo 88.3.a) LJCA. Apreciamos que no hay pronunciamientos de esta Sala sobre la cuestión planteada por el Abogado del Estado: si en casos de concursos de contratistas, la única causa de resolución aplicable sería la apertura de la fase de liquidación del concurso, o si, por el contrario, deben aplicarse otras causas que sean anteriores en el tiempo y persistan en el momento en que se abra la fase de liquidación, en especial el incumplimiento continuado del contrato.

Las partes recurridas dicen que ya hay doctrina al respecto, pero ninguna de las sentencias alegadas son aplicables al caso que nos ocupa: la STS 823/2017 declaró la inadmisión del recurso contencioso-administrativo 829/2015 por falta de resolución administrativa impugnable; las sentencias del Tribunal de Conflictos del artículo 38 LOPJ se limitan a indicar la jurisdicción competente; la STS de 16 de julio de 1991 -recurso de apelación 1962/1989-, no recoge entre sus fundamentos la doctrina que cita Haitong, pues solo reproduce los fundamentos de la sentencia apelada, que no son razonamientos propios de esta Sala Tercera; y sin que pueda considerarse jurisprudencia -ex artículo 1.6 CC-ni la sentencia de la Sala de Bilbao en su recurso 235/2012 ni los pronunciamientos de los órganos consultivos.

Además, los preceptos invocados, si bien tienen una redacción clara, necesitan la interpretación de esta Sala para un supuesto como en el que nos ocupa en el que la adjudicataria venía reclamando de la administración medidas de reequilibrio económico de la concesión con anterioridad a la liquidación concursal.

Está justificada, por tanto, la conveniencia del oportuno pronunciamiento de esta Sala Tercera.

SEGUNDO

Cumplidas, las exigencias que impone el artículo 89.2 de la LJCA, la Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, coincidiendo en ello con la parte recurrente, entiende que tiene interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia la siguiente cuestión: si en casos de concursos de contratistas, la única causa de resolución aplicable sería la apertura de la fase de liquidación del concurso, o si, por el contrario, deben aplicarse otras causas que sean anteriores en el tiempo y persistan en el momento en que se abra la fase de liquidación, en especial el incumplimiento continuado del contrato, en relación con la interpretación de los artículos 111 y 112 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, y el artículo 111 del Real Decreto 1098/2011, de 12 de octubre, por el que se aprueba el reglamento general de la ley de contratos, en relación con el artículo 43 de dicha ley, sin perjuicio de que la sentencia pueda extenderse a otras cuestiones y normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.

La admisión tiene lugar sobre la base fundamentalmente del artículo 88.3.a) LJCA, por inexistencia de jurisprudencia en la cuestión jurídica planteada y que ha quedado detallada en el párrafo anterior, siendo así, además, que la doctrina que se establezca tiene proyección sobre otros asuntos equivalentes, como ha venido aplicando la Audiencia Nacional al reiterar los fundamentos de su sentencia de 22 de enero de 2018, estimatoria del procedimiento ordinario 579/2016, que sirvió de antecedente al presente.

TERCERO

Conforme a lo dispuesto en el art. 90.7 de la LJCA, este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.

Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 578/2019

La Sección de Admisión

acuerda:

Primero

admitir a trámite el recurso de casación preparado por el Abogado del Estado contra la sentencia de 15 de octubre de 2018, de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Octava, en procedimiento ordinario 570/2016.

Segundo.- Precisamos que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es: si en casos de concursos de contratistas, la única causa de resolución aplicable sería la apertura de la fase de liquidación del concurso, o si, por el contrario, deben aplicarse otras causas que sean anteriores en el tiempo y persistan en el momento en que se abra la fase de liquidación, en especial el incumplimiento continuado del contrato.

Tercero.- Identificamos como norma jurídica que, en principio, ha de ser objeto de interpretación, la contenida en los artículos 111 y 112 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, y el artículo 111 del Real Decreto 1098/2011, de 12 de octubre, por el que se aprueba el reglamento general de la ley de contratos, en relación con el artículo 43 de dicha ley. Ello sin perjuicio de que la sentencia pueda extenderse a otras cuestiones y normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.

Cuarto.- Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

Quinto.- Comunicar inmediatamente al órgano jurisdiccional de instancia la decisión adoptada en este auto.

Sexto.- Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.

El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.

Así lo acuerdan y firman.

D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez D. Wenceslao Francisco Olea Godoy

D. Jose Luis Requero Ibañez D. Francisco Jose Navarro Sanchis

D. Fernando Roman Garcia

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