SAP Badajoz 623/2019, 18 de Septiembre de 2019
| Ponente | MATIAS RAFAEL MADRIGAL MARTINEZ-PEREDA |
| ECLI | ES:APBA:2019:1103 |
| Número de Recurso | 206/2019 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 623/2019 |
| Fecha de Resolución | 18 de Septiembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Badajoz, Sección 2ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00623/2019
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ
Modelo: 1280A0AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
Teléfono: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275 Correo electrónico:
Equipo/usuario: APDN.I.G. 06083 41 1 2018 0001010
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000206 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MERIDA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000337 /2018
Recurrente: IBERCAJA BANCO, S.A. IBERCAJA BANCO, S.A.
Procurador: ANA ISABEL GARCIA GARCIA
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido: Nazario
Procurador: ENRIQUE MARTINEZ GUTIERREZ
Abogado: ALEJANDRO JOAQUIN GONZALEZ CARRASCO
S E N T E N C I A N U M: 623/2019
MAGISTRADOS ILMOS. SRES.
DON LUISROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA
DON ISIDORO SÁNCHEZ UGENA
MATIAS MADRIGAL MARTÍNEZ PEREDA (Ponente)
En la ciudad de BADAJOZ, a dieciocho de septiembre de dos mil diecinueve.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000337/2018, seguidos en el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MERIDA, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000206 /2019; seguidos entre partes, de una como recurrente IBERCAJA BANCO, S.A. IBERCAJA BANCO, S.A., representado/s por el/la Procurador/a D/Dª ANA ISABEL GARCIA GARCIA, dirigido/s por el Abogado D. MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ, y de otra como recurrido/s D/Dª. Nazario, representado/s por el/la Procurador/a D/Dª ENRIQUE MARTINEZ GUTIERREZ y dirigido/s por el/la
Abogado/a D/ª ALEJANDRO JOAQUIN GONZALEZ CARRASCO. Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr/Sra. DON MATIAS MADRIGAL MARTÍNEZ PEREDA.
PRIME RO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MERIDA, se dictó sentencia de fecha 9/01/19, cuya parte dispositiva se da por reproducida.
SEGUN DO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.
TERCE RO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
La entidad recurrente, Ibercaja, concreta su recurso y, con ello, el objeto procesal en la alzada sobre la valoración jurídica y consecuencias que deben otorgarse al contrato privado de novación que se suscribió entre la parte actora y la demandada, y que precisamente tuvo por objeto la modificación de la cláusula cuya nulidad ha sido, entre otros pronunciamientos, declarada en la sentencia impugnada.; a saber, la declaración de la nulidad de pleno de derecho, por abusiva, de la cláusula limitativa a la variabilidad de los tipos de interés del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes; y la condena a la apelante, a eliminar dicha condición general del contrato, con devolución de las cantidades cobradas de más en aplicación de la citada cláusula antedicha hasta su efectivo cese, con sus intereses legales, desde la suscripción del préstamo, con realización del cuadro de amortización sin la cláusula suelo. Impugna, del mismo modo, la declaración de nulidad del acuerdo privado firmado entre las partes en el mes de julio de 2015.
A juicio de la recurrente existe una renovación que habría sido consentida pacíficamente por la demandante desde su inicial entrada en funcionamiento, y una transacción formalizada mediante dicho acuerdo privado, por lo que invoca la doctrina de la confirmación de los contratos, el conocimiento de que los actores conocían en esta fecha la existencia de la cláusula suelo en su hipoteca; en el indiscutible alcance que la recurrente concede a la frase firmada en el contrato sobre el conocimiento y reconocimiento de las condiciones y efectos que se establecen en el mismo.
Antes de determinar el posible efecto que, en su caso, haya podido producir la novación, afirmamos que la inicial/les cláusula suelo), puede ser declarada abusiva a tenor de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en la fundamental sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, que además ha sido desarrollada aún más en otras posteriores, todo ello de conformidad con la doctrina del TJUE en relación con la Directiva 93/13.
Estamos ante una condición general de la contratación, señalando el Tribunal Supremo que, conforme a lo establecido en el artículo 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, para que se estimen como tales deben revestir las siguientes notas: contractualidad, predisposición, imposición y generalidad, siendo indiferente la autoría material de las condiciones y si el adherente es un consumidor o un profesional a estos efectos. Entiende el Alto Tribunal que las condiciones generales se pueden referir al objeto principal del contrato, al margen del grado del control judicial que de ellas sea posible, cohonestando los principios de libertad de empresa en el marco de una economía de mercado ( artículo 38 de la CE ) y la necesaria protección de los derechos de los consumidores y usuarios ( artículo 51 de la CE ). Y añade que ha de distinguirse que las condiciones sean conocidas a que sean impuestas, por cuanto lo primero no impide lo segundo, dado que es necesario, en virtud del principio de consentimiento, que desde luego las condiciones sean conocidas para que se puedan entender incorporadas al contrato.
En segundo lugar, el TS analiza cuando debe entenderse que nos encontramos ante una condición general impuesta, y señala que no deja de darse el requisito de la imposición por la circunstancia de que se ofrezcan al adherente varias posibilidades igualmente estandarizadas con cláusulas igualmente predispuestas sin posibilidad de negociación, no siendo preciso que se destinen a su inclusión a todos los contratos celebrados, sino bastando que tengan vocación de incluirse en una pluralidad de ellos, no siendo preciso el concepto de inevitabilidad para el adherente, sino simplemente ausencia de negociación individual, sin que desde luego exista correspondencia con la imposición del contrato o de la obligación de contratar, siendo un hecho notorio que
en el ámbito de los servicios bancarios se opera con cláusulas que son condiciones generales predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, siendo una forma actual de contratar en masa, que no implica sin más ninguna ilicitud ( STS de 18 de junio de 2012 ). Ahora bien, en todo caso, la inexistencia de imposición por existir propiamente una negociación individual, ha de ser probada por el empresario.
En tercer lugar, la referida sentencia se plantea si cabe el control de las condiciones generales que definen el objeto del contrato. Así, en primer lugar, parte del hecho de que, aun existiendo, como en este ámbito, disposiciones legales o reglamentarias imperativas de garantía y trasparencia, ello no impide la aplicación de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Ahora bien, cuando se trata de condiciones generales que definen el objeto principal del contrato o determinan el precio, entiende el TJUE en relación con la Directiva 93/13 que no cabe su control. Pues bien, nuestro T. Supremo, frente a las diferentes tesis doctrinales mantenidas, entiende que la cláusula de limitación del tipo de interés es un elemento esencial, inherente al precio, pero ello no excluye totalmente la posibilidad de control de su abusividad, señalando que deben ser sometidas a un doble control de trasparencia.
El primer control que define es el CONTROL DE INCORPORACION en el contrato, esto es, el cumplimiento de los requisitos de los artículos 5.5 y 7 de la LCGC, señalando que la regulación del proceso de contratación previsto en la OM de 5 de mayo de 1994, garantiza la observancia formal de tales requisitos.
Tratándose de consumidores, impone un segundo control de trasparencia, que implica que el consumidor conozca con sencillez la carga "económica" del contrato y la carga "jurídica" del mismo, conforme al articulo 80 del TRLCU, esto es, que con la información suministrada, el consumidor conozca y pueda percibir que se encuentra ante un elemento esencial del contrato, no accesorio y cómo puede jugar en la economía de su contrato, no bastando la mera claridad documental, indicándose distintos parámetros que deben ser observados, como la presentación de distintos escenarios, los costes comparativos de otras posibilidades etc.
Finalmente, el TS en la sentencia indicada valora cómo pueden ser reputadas abusivas las cláusulas señalando que aunque las mismas sean claras no quiere decirse que no sean abusivas (lo que ocurre es que en dicho caso queda excluido el control de abusividad), y a sensu contrario, el que no sean claras no significa que sean abusivas o desequilibradas. Para determinar dicha circunstancia, conforme al artículo 8.2 de la LCGC se precisa que, contra las exigencias de la buena fe, causen un desequilibrio en el consumidor, debiendo ser tenidas en cuenta para ello las circunstancias del momento de la contratación, así como la naturaleza de los bienes y servicios. A falta de una definición legal de tal desequilibrio, el TS indica que, conforme a la doctrina europea, ha de proyectarse sobre el comportamiento que el consumidor medio puede esperar de quien legalmente compite en el mercado y que las condiciones que impone son aceptadas en un mercado libre, valorándose, en definitiva, si existe un reparto real de riesgos.
A la vista de la doctrina expuesta, y la prueba practicada en el presente...
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